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中咨原创:疫情影响下民商事合同履行的法律应对指引

中咨律师事务所|2020-02-11|阅读量:4071


作者:李春谊 高欣 王凯 邵书姝 金莲花  

北京市中咨律师事务所

本文独家授权威科先行在线发布)


 

新型冠状病毒感染的肺炎疫情(“疫情”)突如其来,中国、其他国家或地区陆续采取一系列防控措施。疫情及防疫措施已对企业的正常经营活动,尤其对民商事合同的履行产生影响。


在此背景下,北京市中咨律师事务所特组成民商事合规及争议解决专家组,就如下问题进行了研究:


1. 如何从法律角度评估疫情对商事合同的影响?

2. 合同受疫情影响时,应采取何种应对措施?

3. 如何运用不可抗力条款?

4. 如何向合同相对方发送通知及提供证明?

5. 如何应对合作方发来的解约或重新协商要求?

6. 如无法避免争议(诉讼或仲裁),如何进行准备?


希望帮助企业早作出法律应对、防范法律风险、力争减轻和避免损失。


鉴于截至目前疫情仍在发展、变化中,相关政策也有待进一步明确、细化和完善,部分问题可能存在不同的解读,有待进一步明确。我们将持续关注中央和各地政府以及人民法院的最新动态,不断更新本应对指引。


本手册仅适用于平等主体间的民事、商事合同。关于劳动合同、行政合同的问题不可参考本手册的内容。


一、从法律角度评估疫情对合同的影响


1.1 面对疫情,是否应对合同进行检视以评估风险?


解答:应该及时进行。


分析:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当前的新冠疫情属于突发公共卫生事件,可能对您的企业、合作方以及原先订立合同的预期都产生或大或小的影响。如疫情而要变更、终止民商事合同时,需要符合合同约定、法律规定及诚实信用原则。


因此,为应对已发生的履约障碍、降低将来或有的法律风险及损失,每个管理者应立即对合同进行检视,评估疫情是否已经或可能影响了企业合同的履行,以便做出及时应对。


法律依据:《合同法》第八条 【依合同履行义务原则】依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同,受法律保护。


实操建议:

1. 整理制作企业合同台帐或列表;

2. 剔除已履行完毕、已经终止的合同;

3. 如果合同数量较多,可按照合同的重要程度、紧迫性排序进行评估及处理。合同重要程度可按金额大小排序,紧迫性可按履行期限的由近至远排序。

1.2  疫情对于合同的影响可能有哪些情况?


解答:疫情以及防治疫情的行政措施,可能造成合同的不能履行或履行困难。


分析:疫情本身所造成的员工生命健康受损,以及政府为防治疫情所采取的交通封锁、人员隔离、延长假期、延迟复工、进出口管制、进出境限制、征收征用、停业停产等行政措施,都可能造成对合同双方的履约能力、履约成本、履行可能、履行预期等造成影响。最严重的可能造成合同客观上无法履行,通常会造成合同的履行困难。


实操建议:

1. 审阅合同约定的交付内容、履行期限、地点和方式,客观评估事实及法律上可否履行;


2. 检视合同当前的履行成本及收益,判断继续履行是否符合订约时的预期。

1.3 哪些合同原则上不因疫情而履行不能?


解答:借款合同、知识产权许可使用合同、可通过信息网络完成交付的技术合同及可通过信息网络完成的服务合同原则上不因疫情而履行不能。


分析:疫情及防控措施对于合同履行的影响应是客观存在的,如仅因疫情影响情绪、主观履行动力等,不构成不履行的合法事由。疫情虽然造成人员、物资流动的受限,但疫情并未影响网络通信,对于银行结算系统的影响有限,因此以金钱给付、信息提供为履行内容的合同,不会因疫情而产生客观的履行障碍。但疫情可能会造成这些合同的履行困难。

1.4 受疫情影响的合同都可终止履行吗?


解答:并非所有受疫情影响的合同都可终止履行。


分析:仅当疫情构成不可抗力,且影响程度达到合同目的不能实现时,才能解除合同;疫情虽造成了履行困难,但未致使合同目的不能实现,则无权解除合同。


法律依据:《民法总则》第一百八十条 【不可抗力】因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。


《合同法》第九十四条 【合同的法定解除】有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

1.5 受疫情影响的合同都可免责吗?


解答:并非受疫情影响的合同都可免责。仅在疫情构成不可抗力,导致不能履行合同的,可根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。


分析:疫情及防控行政行为应与合同的履行不能存在因果关系,免责范围应与不可抗力的影响程度对应。应根据不同地区所采取的不同行政措施、不同的合同类型以及所影响的义务履行的范围,确定疫情影响的因果关系、是否构成不可抗力以及影响程度,来确定可免除的违约责任。如疫情防控措施导致对某租赁房屋进行隔离而使承租人无法使用房屋,则承租人仅应对隔离期间的租金免予支付义务,而不能对全部租期都免除租金支付义务。


法律依据:《合同法》第一百一十七条 【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。


本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

1.6  需要评估合同相对方可能受疫情影响并采取相应措施吗?


解答:应该评估合同相对方可能受疫情影响的程度,根据不同情况可采取中止履行或解除合同的应对措施。


分析:疫情可能对双方履行合同都构成障碍,也可能对我方不构成障碍但仅对相对方构成障碍,而相对方不履行合同也会损害我方权益。但在疫情发生的情况下,追究对方的违约责任会产生更多的困难和经历更长的周期,因此企业应评估合同相对方可能受疫情影响的程度,提前进行应对。


法律依据:《合同法》第六十八条 【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。

《合同法》第九十四条 【合同的法定解除】有下列情形之一的,当事人可以解除合同:…(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;...


实操建议:

1. 根据合同相对方所处区域、经营现状评估其继续履行是否受疫情影响,以及影响程度。


2. 向明显受疫情影响的合同相对方发函,询问是否可继续履行合同。


3. 如有确切证据证明合同相对方因疫情影响而经营状况严重恶化,或有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形,我方可中止履行合同。


4. 如合同相对方明确表明不能履行合同的主要义务,我方可解除合同。

1.7 疫情对商事合同的影响程度如何分级?


解答:建议分为三个级别:履行不能、履行困难、无法判断。上述分级并非法律规定,而仅为帮助您量化疫情影响程度而建议的分类。


法律依据:

《合同法》第一百一十条 【非金钱债务的违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:

(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

(三)债权人在合理期限内未要求履行。


实操建议:

1. 将符合如下情况的合同障碍列为履行不能:合同事实上不能履行,如技术服务合同中约定的特定技术人员因感染住院而无法提供服务;合同在法律上不能履行,如文化和旅游部发布暂停旅游企业经营活动的紧急通知后,旅游合同无法继续履行。


2. 将符合如下情况的履行障碍列为履行困难:合同继续履行虽无事实及法律上的不能履行,但会对企业无利益甚至亏损;或者在成本付出、收益获取方面与订约时的预期产生较大差距,显失公平。如延迟复工及人员隔离的行政命令,造成建设工程施工合同要如期竣工则需要安排施工人员加班,造成成本大幅上升;商铺租赁合同因政府的停业命令而造成租金支付缺乏相应对价等。


3. 如果合同障碍至少符合履行困难的特征,但不确定是否构成履行不能,则可列为无法判断类别。


因此,疫情以及防治疫情的行政措施,可能造成合同的不能履行或履行困难,您需要根据不同情况选择应对措施。如何选择请参考本手册2.3、2.4、2.5条内容。


二、合同受疫情影响时应采取何种应对措施


2.1 如果合同受到疫情影响是被动等待,还是应主动采取措施?


解答:不应被动等待,而应主动采取措施。


分析:当疫情造成企业合同的履行不能或履行困难时,被动等待可能会扩大损失。同时法律也规定发生不可抗力导致合同履行不能时,也需要履行及时通知、提供证明、减轻损失扩大的法定义务。即使合同相对方可能因疫情而构成违约,我方也应采取适当措施防止损失的扩大,否则不得就扩大的损失要求赔偿。因此,无论是我方还是合同相对方履行合同受到疫情影响时,我方都不应被动等待,而应主动采取主张变更、解除合同以及止损的措施。


法律依据:《合同法》第一百一十八条 【不可抗力的通知与证明】当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。


《合同法》第一百一十九条 【减损规则】当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。


当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。

2.2 新冠疫情是否属于不可抗力或情势变更事实,可主张什么权利?


解答:区分不同情况,可能构成不可抗力事实也可能构成情势变更事实;因疫情及防控措施而不能履行合同或出现履行困难的,可以变更或解除合同、免除全部或部分责任。


分析:不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。情势变更指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。本次疫情在某些情况下符合不可抗力的定义,在另一些情况下属于情势变更。如果疫情造成合同履行不能的,可适用不可抗力的规定请求变更、解除合同并可免责;而造成合同履行困难的,可适用情势变更原则通过诉讼解除或变更合同。


法律依据:《民法总则》第一百八十条 【不可抗力】因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。


《合同法》第一百一十七条 【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。


本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。


《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)>服务党和国家的工作大局的通知》二、 严格 适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条:为了因应经济形势的发展变化,使审判工作达到法律效果与社会效果的统一,根据民法通则、合同法规定的原则和精神,解释第二十六条规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。


对于上述解释条文,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。


《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(失效):三、 依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件。…(三)由于“非典”疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。


因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和 第一百一十八条的规定妥善处理。


《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》(北京市第二中级人民法院课题组)“尽管医学专家对非典型肺炎的症状、成因等存有不同的看法,但从法律上分析,我们认为,非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情,不仅当事人不能预见, 而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见;从其爆发至今,还没有有效的方法阻止其传播,甚至还没有确定确切的传染源;尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院,但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法,因此,这种异常的事件,至少在目前, 是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在, 其性质属于法律上规定的不可抗力事件,是一种自然灾害。

2.3 合同履行不能的,可采取何种应对措施?


解答:先与相对方协商变更或解除合同,如协商不成则通知相对方解除合同、向法院起诉要求确认合同解除效力。


法律依据:《合同法》第五条 【公平原则】当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。


《合同法》第六条 【诚实信用原则】当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

《合同法》第九十四条 【合同的法定解除】有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;


实操建议:

1. 根据本手册第1.7条分类为履行不能的合同,要本着公平合理、诚实信用的原则,向合同相对方提出延期履行、降低价款、减少数量质量或变更履行方式等变更措施,如无法通过变更合同克服履行障碍的,再提议解除合同。


2. 发出变更或解除合同的提议时,建议同时附带双方或有损失的承担或分担提议,同时提示对方回复的合理期限。为避免双方损失的扩大,请求对方在3日内回复是合理的。


3. 如果经过协商,双方就变更、解除合同或损失分担无法达成一致,则可向对方发出书面解约函。


4. 发出解约函后要做好诉讼或仲裁准备:相对方可能会因此而向法院起诉不同意解约或要求赔偿,我方也可向法院起诉要求确认解约的效力并提出返还价款、赔偿损失等主张。

2.4 合同履行困难的,可采取何种应对措施?


解答:先与相对方协商解除或变更合同,如协商不成则可向法院起诉要求解除或变更合同。


分析:不可抗力属于法定解除权,当事人可采通知的方式解除。而情势变更情况下只能以起诉的方式解除;合同自法院作出解除或变更合同判决之日起,发生解除或变更的法律效力。


法律依据:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。


实操建议:

1. 根据本手册第1.7条分类为履行困难的合同,要本着公平合理、诚实信用的原则,向合同相对方提出延期履行、降低价款、减少数量质量或变更履行方式等变更措施,如无法通过变更合同克服履行障碍的,再提议解除合同。


2. 发出变更或解除合同的提议时,建议同时附带双方或有损失的承担或分担提议,同时提示对方回复的合理期限。为避免双方损失的扩大,请求对方在3日内回复是合理的。


3. 如果经过协商,双方就变更、解除合同或损失分担无法达成一致,我方则可向法院起诉要求解除或变更合同。

2.5  当前无法判断疫情影响程度时,可采取何种应对措施?


解答:不构成履行不能也不构成履行困难的,应争取克服障碍全面履行。如果至少构成履行困难,但不确定是否构成履行不能的,应适用履行困难的应对方案。


分析:不属于不可抗力、情势变更,也无其他法定或约定依据的情况下,合同一方不得擅自变更或解除合同。根据已有案例,法院对以不可抗力请求解除合同的审查标准普遍比较严格,一般会基于疫情的影响程度、具体合同情况来适当免除不履行一方的违约责任。因此,在疫情对合同的影响至少构成履行困难,但不确定是否构成履行不能的情况时,采取履行困难所适用的应对方案更为稳妥。


实操建议:


1. 根据本手册第1.7条分类为无法判断的合同,要本着公平合理、诚实信用的原则,向合同相对方提出延期履行、降低价款、减少数量质量或变更履行方式等变更措施,如无法通过变更合同克服履行障碍的,再提议解除合同。


2. 发出变更或解除合同的提议时,建议同时附带双方或有损失的承担或分担提议,同时提示对方回复的合理期限。为避免双方损失的扩大,请求对方至少在3日内回复是合理的。


3. 如果经过协商,双方就变更、解除合同或损失分担无法达成一致,我方则可向法院起诉要求解除或变更合同。

2.6 合同相对方未依约履行时,应采取何种应对措施?


解答:应及时催告履行,同时采取措施降低损失。如对方在合理期限内未恢复履行也未回复合理理由的,可发函解除合同。


分析:在疫情期间,合同相对方未履行合同,可能是受到疫情客观影响,也可能是以疫情为借口恶意违约。为了避免违约行为导致的损失扩大,应及时催告对方履行。如对方未恢复履行,也未提出或提出的理由及证明不充分的,可以依法解除合同。根据法律规定,合同解除需要以通知方式行使。因此,即使对方根本违约,我方未发出解约通知也不会发生“合同自然解除”的效果。同时,在对方违约的情况下我方要采取措施及时止损。


法律依据:《合同法》第九十四条 【合同的法定解除】有下列情形之一的,当事人可以解除合同:…(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

(五)法律规定的其他情形。


实操建议:

1. 经催告后在合理期限内仍未履行所指的“合理时间”,应根据合同的性质及合同目的进行判断。我方可根据上述原则在催告通知中明确恢复履行的合理期限。


2.  虽然法律规定一方迟延履行债务已致使不能实现合同目的的,可直接通知解约而无须再催告。但鉴于“不能实现合同目的”判断的复杂性,因此通过催告对方在合理时间内恢复履行而对方未恢复的情况下,可视为合同目的不能实现。


3.  合同约定逾期超过一定期限便可解约的条件成就时,可以直接发函解除合同。但该约定解约条件显著轻微,且不影响我方合同目的实现的,根据诚实信用原则,还应发函催告。对方在合理期限内未恢复再采取解约措施。

2.7 疫情发生后签署的合同可主张不可抗力相关权利吗?


解答:原则上不能。


分析:疫情发生且为社会知悉后,交易主体对于疫情可能导致的履行障碍应已有预期,在此情况下疫情及大部分防疫措施已不符合不能预见、不能避免的情形,不能再以疫情主张不可抗力。虽然疫情已发生,但某些疫情防治措施不具有必然性和可预见性,因此而而形成履行不能仍可主张不可抗力相关权利。

2.8 疫情发生前已延迟履行的合同可免除责任吗?


解答:不能。


法律依据:《合同法》第一百一十七条 【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

2.9 是否应该与合作方先行协商?


解答:是的。


分析:如果双方可通过协商就合同的变更、解除以及责任承担达成一致,则避免了争议的发生及带来的争议解决成本。本次疫情及相关行政措施对每个合同所造的影响程度完全不同,最终可否被法院或仲裁机构认定为不可抗力或情势变更,是否可全部或部分免责,都存在不确定性。而协商一致的解决方案可以避免此种不确定性。因此,和为贵,协商应是首选项。

2.10 新签订合同应注意哪些事项?


解答:应在充分考虑本次疫情的影响程度的基础上谨慎设定具体条款。


实操建议:

1. 对于本次疫情的影响程度要进行充分评估,谨慎确定价格、交付时间、履行方式、履行地点等。


2. 虽然本次疫情对于新签合同不再构成不可抗力,但双方可将疫情的加剧情况、持续时间或可能颁布的新的防治措施约定为合同变更或解除的特定条件。之后在这些情况发生时,双方可以依据合同约定对权利义务进行调整。


3. 别忘了在合同中增加一条不可抗力条款,而且不可抗力条款中要列举传染病作为不可抗力事项之一。


4. 不可抗力条款中,可采用综合定义和分别列举的方式对不可抗力的内容及范围进行界定。除了常见的不可抗力事件外,还可对本行业可能发生的特殊免责事由进行列举。


5. 可以结合交易特点,在不可抗力条款中约定通知的时间、通知的形式、提供证明的期限以及提供证明的要求等。

2.11 如何确定疫情作为不可抗力事实的发生时点。


解答:对于大部分合同而言,1月20日是新冠疫情作为不可抗力事实的发生时点。但具体还要根据影响合同履行的具体事实来确定发生时点。


实操建议:

1. 1月20日是一个重要的时点。在此之前虽然新冠疫情已实际发生,但其危害性并不为全社会周知。2020年1月20日,国家卫健委发布2020年第1号公告,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施;将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。在此之前合同当事人无法预见新冠肺炎疫情的发生及其严重性。


2. 特定地区的交通封锁行政命令会导致某些合同的履行不能或履行困难,如1月23日《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告》(第1号)。


3. 1月26日《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电〔2020〕1号),以及特定地区延迟复工的行政命令如2020年1月27日《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》、2020年1月31日《北京市人民政府关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间本市企业灵活安排工作的通知》等,对于某些交易可能构成履行障碍。


4. 限制禁止特定行业经营的行政命令对该行业的合同履行造成障碍,如1月26日《文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》。


 三、如何运用不可抗力条款


3.1 合同必须有不可抗力条款才可主张不可抗力相关权利吗?


解答:并非必须。


分析:依据中国法律,不可抗力是法定免责条款,合同中是否有约定并不影响法律规定的适用。若合同中未约定不可抗力条款或约定的不可抗力条款范围小于法律规定的范围,企业仍可援引法律规定主张减免责任。另一方面,虽然合同中有不可抗力条款,其中约定免责范围超出了法律规定范围,超出部分也不是必然无效,而是有可能构成合同双方约定的减免责任条款。


关于是否构成不可抗力,请参照本操作指引2.2条内容。

3.2 主张不可抗力,需要关注合同是否适用中国法律吗?


解答:需要。


分析:如适用中国法律,按照《民法总则》、《合同法》、相关司法解释等规定去认定是否构成不可抗力。如适用境外法律、或国际公约规定,则需按照境外法律或国际公约规定去判断是否构成不可抗力。


实操建议:

1. 通常情况下,您的合同中若无涉外因素,应适用中国法律,因此您可按照中国法律的规定主张不可抗力。


2. 在合同中明确约定适用外国法律的,需按照外国法律规定去判断是否构成不可抗力。德国、法国等国家认为不可抗力属于法定免责事由,英国、美国等国家对免责事由认定较为严格。各国在不可抗力的认定上都存在一定差别。


3. 中国是《联合国国际货物买卖合同公约》的缔约国,很多涉外贸易合同适用该公约。该公约的第79条有类似于不可抗力的规定。


4. 在合同有涉外因素也未明确约定适用法律时,您需要咨询您的法律顾问,来判断合同可否适用中国法律。

3.3 合同约定的不可抗力事项不包括传染病还可主张不可抗力吗?


解答:可以。


分析:如指引3.1条款所述,不可抗力是法定免责事由。按照法律规定,如传染病疫情符合不可抗力的特征,即使合同中的不可抗力条款没有明确列举,仍可主张不可抗力的相关权利。

3.4 不可抗力条款中对于行使权利有特殊要求的,应如何处理?


解答:一般情况下应按照合同约定的通知期限、证明类型来主张不可抗力。


分析:当事人主张不可抗力,应当及时通知对方并应当在合理期限内提供证明。但对“及时”、“合理期限”、证明类型等问题,并无细节规定。在此情况下,如合同中对通知及提供证明文件期限(如约定在出现不可抗力后15日内发送通知及证明)、证明文件类型(如约定应提供公证文件、商会证明等作为不可抗力证明)有约定的,则应按照合同约定来主张不可抗力。但需注意,合同中关于期限、证明义务的约定明显不符合常理且无法操作的,可根据 “及时”、“合理期限”的法律原则进行操作。


四、如何向合同相对方发送通知、提供证明


4.1 是否有必要发送通知


解答:有必要。


分析:不可抗力事件发生后不能履行合同的,受影响的一方应及时通知相对方,此为法定义务。受疫情影响而导致合同履行困难的,也应及时通知对方。及时通知有助于尽快确定合同状态,确认双方责任及采取措施避免损失进一步扩大。

4.2 应在何时发送通知


解答:有合同约定的从约定,无合同约定的应尽快通知。


分析:依据合同法规定,因不可抗力不能履行合同的,应“及时通知”对方,以减少给对方造成的损失,但法律并未规定何为“及时通知”。故而合同约定优先,无约定的,应尽快发出通知。存在履行困难的合同,建议参照前述分析适用。


实操建议:

整理受不可抗力影响而无法履行或履行困难的合同,查找合同中不可抗力条款关于通知时间的约定,有约定的按照合同约定发出通知,无约定的尽快发出通知。

4.3 应提供何种证明


解答:

1. 不可抗力事实发生的证据;

2. 造成合同履行不能的证据;

3. 合同约定的不可抗力证明。


分析:适用不可抗力免责所需的完整证据链应包括:新型冠状病毒疫情及防治措施已构成不可抗力,受该不可抗力影响导致合同履行不能,且不可抗力证明符合合同约定的方式。故而需要提供上述证据。


实操建议:

1. 疫情发生、行政措施的不可抗力事实可提供政府机关网站链接;其他不具普遍性的不可抗力事实如征用征收、停厂停业等,应提供原件、原物的复印件、照片或申请公证。


2. 合同履行不能是指因不可抗力事实发生造成的具体后果,即无法按照合同约定履行。相关证据需要视具体案件准备。快递公司停运而无法交付货物,则提供快递公司停运的网站公告等;比如对租赁房屋进行隔离而使承租人无法使用,则提供包含房屋封条的照片等。


3. 合同约定的不可抗力证明。


涉及的政府公告链接:

(1)1月20日中华人民共和国国家卫生健康委员会公告(2020年第1号)

http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7916/202001/44a3b8245e8049d2837a4f27529cd386.shtml


(2)1月23日武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告(第1号)

http://www.wuhan.gov.cn/hbgovinfo/zwgk_8265/tzgg/202001/t20200123_304065.html


(3)1月26日国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知(国办发明电〔2020〕1号)

http://www.gov.cn/zhengce/content/2020-01/27/content_5472352.htm


(4) 1月26日文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知

https://www.mct.gov.cn/whzx/whyw/202001/t20200126_850571.htm


(5)1月27日《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》

http://www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2319/nw12344/u26aw63451.html


(6)1月31日北京市人民政府关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间本市企业灵活安排工作的通知

http://www.beijing.gov.cn/zhengce/zhengcefagui/202001/t20200131_1622070.html

4.4 是否应向贸促会获取证明或向进行公证


解答:涉外合同可向贸促会办理不可抗力证明,并提供其他证据辅助证明。非涉外合同不需要。合同约定必须提供公证文件的,以及在个案中需要证明疫情影响的具体后果时,应向公证处申请公证。


分析:如合同为涉外商事合同、合同相对方为境外主体、约定管辖机构为境外法院或仲裁机构的,应申请贸促会不可抗力证明;如不可抗力证据易灭失的,可向公证处申请公证,根据所涉及的合同性质以及不可抗力事实类型予以决定。需要注意的是,如果合同中涉及不可抗力的条款中约定了必须提供公证书、商会证明等特定类型的不可抗力证明的,也应申请获取。而在其它情况下,贸促会证明或公证处公证并非必须。


实操建议:

1. 一些公证处设立了不可抗力事件公证绿色通道。

长安公证处:http://www.gongzheng.gov.cn


2. 中国国际贸易促进委员会线上认证平台:https://www.rzccpit.com/titleCertificate.html

4.5 通知的内容应包含哪些内容


解答:1.告知本次疫情已构成不可抗力事件;2.该不可抗力事件已影响合同正常履行;3.明确诉求,即解除合同/要求全部或部分免责/双方进一步协商等;4.附上关于不可抗力事实有关的证据。


实操建议:

现提供基于新型冠状病毒疫情导致合同解约的解约函范本,以供参考:

解约函

致xxx公司:

    贵我公司于xxxx年xx月xx日签订了《【合同名称】》(下称“本合同”),因受新型冠状病毒疫情的不可抗力影响,我公司现遗憾通知贵公司自xxxx年xx月xx日起解除本合同。

    2020年1月20日,国家卫健委发布2020年第1号公告,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。本次新型冠状病毒疫情具备不能预见、不能避免并不能克服的特点,已构成不可抗力。受此疫情影响,【具体影响事实,如:设备材料无法进口/XX市主要道路封闭/公司厂房、主要设备由xx市政府征用】,本合同约定的xxx的义务,我公司已无法履行。

    基于上述原因,本合同的目的已无法实现,我公司现通知贵公司解除本合同,关于合同解除后的后续处理实现安排如下:【结算清理内容,如:贵公司已预付的合同款项xx元人民币,我公司同意返还其中的x%】。请贵公司于见函后3日内予以回复。望贵我双方同力协契,共克时艰。

xxx公司

日期:


附件:不可抗力证明    


4.6 以何种方式发送通知


解答:以邮寄方式送达,同时通过传真、电子邮件、短信、微信QQ等方式送达,必要时进行公证送达。


分析:法律并未限制送达方式,但为了日后解决纠纷使用,送达方式应可作为证据形式加以固化,所以在送达过程中应注意保留相应证据。从司法实践来看,邮寄方式容易得到法院的认可,但由于疫情期间邮寄可能会受到阻碍,故建议同时采用其他方式作为辅助。如无法通过上述方式进行送达,则建议采用公证送达的方式。

在疫情未消除前,不建议采取当面交送的方式进行送达。


实操建议:

1. 邮寄方式。建议选择合同中约定的对方的联系方式作为邮寄地址,合同中无约定的,建议选择对方工商登记的住所为地址;以合同约定的对方联系人及对方法定代表人作为收件人,对方公司年报或公司网站中所留电话号码作为联系电话。同时,应保存好邮寄单据及快递公司公示的快递信息,并请快递公司提供送达签收凭证。


2. 传真、电子邮件、短信、微信QQ的方式。向合同中约定的对方传真号、电子邮件地址、联系手机号码、微信号或QQ号发送通知。同时应保存好发送及对方回复的传真、电子邮件、短信、微信QQ。


3. 公证送达。上述方式都无法向对方有效送达时,或将来产生诉讼可能性很高时,可选择公证送达,在公证员的陪同下向对方合同约定的联系地址或工商登记住所地址送达通知,并在公证书中注明对方已签收或未能向对方送达的原因(如无人签收或对方拒收等)。


五、如何应对对方的解约或重新协商要求


5.1 相对方要求因疫情而变更、解除合同时,应如何处理?


解答:如果对方的变更、解约要求符合我方的商业利益,可以同意;反之则可不同意,并综合商业利益及法律判断进行回复。


分析:疫情影响下,合作方提出延期、减少或增加价款等变更合同要求,或者直接要求终止协议的可能性都会增加。无论在何种情况下,是否同意变更、解除都首先是一个商业判断,其次才应根据商业判断看法律合规性。因此,如果对方的变更、解约要求符合我方的商业利益,可以同意。但如果对方要求不符合我方的商业利益,则应从法律角度判断对方要求是否合法、合理、依据充分,并综合商业利益及法律判断进行回复。


实操建议:

1. 同意对方的变更、解除合同要求的,应及时回复同意,并由双方签署解除协议;


2. 不同意对方的要求的,根据本手册1.7条指引及对方所提供证据,初步判断对方是否属于履行不能、履行困难还是恶意违约。


3. 在拒绝对方要求之前,可回函要求相对方补充提供合同履行不能的证明文件和材料,包括但不限于疫情与合同履行不能存在因果关系的证明材料、所遭遇困难的详细说明及证据,以便进一步判断属于情势变更还是正常的商业风险。


4. 如果综合商业利益及法律判断决定不同意对方要求的,应回函明确拒绝变更、解除合同,并催告相对方按照合同约定履行。

5.2 应从哪些方面评估相对方的不可抗力或情势变更的权利主张?


解答:

(1)疫情与合同不能履行或履行困难的因果关系;

(2)相对方是否有权要求免除责任;

(3)相对方是否及时发出通知及证明;

(4)相对方是否采取必要措施防止损失的扩大。


实操建议:

1. 关于上述第(1)项的评估,可参考本手册1.3条、1.7条及2.2条。


2. 关于上述第(2)项的评估,可参考本手册1.5条、2.7条及2.8条。


3. 关于上述第(3)项的评估,可参考本手册4.2条及4.3条。


4. 关于上述第(4)项的评估,可根据疫情的影响程度、具体合同情况、相对方在疫情发生后采取的措施(或未采取措施)等进行评估。

5.3 如果不同意对方的权利要求,应如何回复?


解答:应书面通知对方:疫情构成不可抗力或情势变更的理由及证明不充分,不同意对方提出的变更或解除合同的请求,要求对方按照合同约定履行。


分析:如果疫情造成合同履行不能的,可适用不可抗力的规定请求变更、解除合同并可免责;而造成合同履行困难的,可适用情势变更原则通过诉讼解除或变更合同。如果既不构成履行不能也不构成履行困难的情况,则合同一方不得擅自变更或解除合同。

5.4 如果同意对方的权利要求但要求赔偿,应如何回复?


解答:可回复同意对方提出的解除或变更合同的请求,同时根据合同约定或公平原则要求对方赔偿、或相应免除我方的义务。


实操建议:

1. 疫情对合同履行没有影响或影响较小的合同,可要求对方支付合同约定的违约金或要求赔偿实际损失。


2. 对于疫情造成合同履行困难的合同,可就合同解除或变更造成的损失或费用增加进行核算,并根据公平原则由合同双方进行分担,要求对方给予一定的赔偿。


3. 对于疫情造成合同履行不能的合同,可根据疫情的影响程度、具体合同情况,部分或全部免除对方的违约责任,对于不应免除的部分,可以继续要求对方予以赔偿。

5.5 是否应采取降低损失的措施?


解答:应该采取。


分析:根据《合同法》,在违约方违约后,守约方应采取措施防止损失扩大,否则,不得就扩大的损失要求赔偿。守约方因防止损失扩大而支出的合理费用,应由违约方承担。即使在对方违约存在不可抗力事由情形时,守约方也应该采取合理措施以降低损失。


六、如何进行争议解决(诉讼或仲裁)准备


6.1 如果双方协商无法达成一致时,如何应对?


解答:提起诉讼或仲裁。


依据:《合同法》第一百二十八条 【合同争议的解决】当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。  


当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行。

6.2 如果选择解除合同,应如何操作?


解答:先与对方协商解约,协商不成可向对方发出解约函,如果属于情势变更的,需要请求法院或仲裁机构解约。


分析:1.当疫情构成不可抗力,并且因该不可抗力致使不能实现合同目的时,当事人可采用通知的方式解除,合同自解除通知到达对方时解除;


2.疫情虽造成了履行困难,但未致使合同目的不能实现的,当事人只能请求人民法院或者仲裁机构解除;合同自法院或仲裁机构作出解除或变更合同判决或裁决之日起,发生解除或变更的法律效力。


法律依据:《合同法》第九十六条 【解除权的行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 


《合同法》第九十五条 【解除权消灭】法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。


法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。


《民法总则》第一百九十九条 【除斥时间】法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,除法律另有规定外,自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算,不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭。


法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。


《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》


第十五条 根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。


实操建议:

当疫情构成不可抗力,并且该疫情导致不能实现合同目的而当事人向相对方发解除通知解除合同的,需做到以下三点:


1. 对于合同解除通知发出的时间:

(1)若合同中对于解除合同有明确的期限要求,则主张解除一方应在该期限内通知对方;


(2)对于合同没有约定而法律有规定的特殊类型的合同,例如商品房买卖合同,通知发出的期限应遵从法律规定;


(3)若合同中没有约定期限,法律也没有明确规定,则应在合理期限内通知对方。该合理期限具体为多长时间,目前法律没有统一规定,只能视个案情况而定。但不论如何,一旦不可抗力事件发生且经判断已经导致不能实现合同目的的,则应在具备通讯条件下“即时”通知或能够足以避免损失扩大的较短时间内及时通知对方。对于非解除权人,则可以尽快催告合同相对方以确认合同是否解除,确定合同权利义务的状态,从而避免损失或减少损失扩大。


2. 合同解除通知中所作出的意思表示应当具体、明确,避免相对方理解上产生歧义。对于解除合同的通知,应当包含以下要素:

(1)明确新冠肺炎疫情及其导致的相关情形构成不可抗力;


(2)确认相关情形的发生导致不能实现合同目的,合同已经无法继续履行;


(3)明确通知对方,己方援引合同法以及合同相关条款(如有)解除合同。


3. 应当确保合同解除通知能够送达相对方。对于通知的方式,理论上而言,只要能够证明通知已经送达给合同相对方,不论是采取电子邮件、微信、邮寄等方式通知,司法实践中法院均能够认可其效力。需要注意的是,如果合同中约定了特定的通知方式,则还应按照合同约定进行通知。特殊情形下,还可以采取公证邮寄送达的方式。具体何种通知方式更为妥当,尚需结合个案进一步判断。

6.3 需要准备哪些证据?


解答:固定和收集如下证据:1. 疫情、防控措施的证据;2.造成(或不足以造成)合同履行困难或合同履行不能的证据;3.双方联系沟通的证据;4.损失证据。


法律依据:《民事诉讼法》第六十四条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。  


在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。  


实操建议:

1. 固定和收集疫情、防控措施及其造成(或不足以造成)合同履行困难或合同履行不能的证据,例如政府部门通知、公告、命令等,企业自身受疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等证据;如果当事人是自然人,因患病治疗无法履行合同,则留存相关诊疗证明文件。


2. 固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据(如往来函件、邮件、聊天记录等),特别是受到疫情影响的一方当事人依照法律规定向对方发送通知或重新协商请求的,应注意固定和收集通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。


3. 如考虑变更合同,应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致显示公平的证据,以及能够证明变更后的合同具有公平性的证据。


4. 如合同为涉外商事合同、合同相对方为境外主体、约定管辖机构为境外法院或仲裁机构的,可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。


5. 对于一些不易固定、容易灭失的证据(如工厂停工的场景),以及一些关键证据,可以考虑通过公证方式予以固定。


6. 如果合同中涉及不可抗力的条款中约定了必须提供公证书、商会证明等特定类型的不可抗力证明的,也应申请获取。

6.4 应在何时提起诉讼或仲裁?


解答:如果无法通过协商变更、解除合同,或需要向对方索赔,则应尽快提起诉讼或仲裁。


分析:法律规定了诉讼(仲裁)时效期间,在法定的诉讼(仲裁)时效期间内,权利人提出请求的,人民法院就强制义务人履行所应承担的义务。而在法定的诉讼(仲裁)时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院或仲裁机构可能就不再予以保护。另外,合同的解除权应在法律规定的期限或合同约定的期限内行使,如法律没有规定或者当事人没有约定期限的,应在合理期限内行使,逾期不行使的,解除权消灭。可见,如果当事人怠于行使权利,不仅因耽搁时间太长而证据容易灭失、损失将会扩大、相对方丧失偿付能力而权利无法得到有效救济,而且因诉讼(仲裁)时效届满后提出而导致法院不予保护,解除期限届满未提出而丧失解除权。总之,法律不保护躺在权利上睡觉的人。


法律依据:《民法总则》第一百八十八条 【普通诉讼时效、最长权利保护期间】向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。  


诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。


《民法总则》第一百八十九条 【分期履行债务的诉讼时效】当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。


《民法总则》第一百九十二条 【诉讼时效期间届满法律后果】诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。


《民法总则》第一百九十八条 【仲裁时效】法律对仲裁时效有规定的,依照其规定;没有规定的,适用诉讼时效的规定。


实操建议:

1. 检视合同约定及法律规范,如合同约定或法律明确规定解除合同期限的,应在合同约定或法律规定期限内及时行使解除权,避免发生逾期未行使而权利消灭。


2. 除法律另有规定外,诉讼时效期间一般为三年,当自己的权利受到损害时,当事人应尽快行使权利,及时通过法律途径维护自身的合法权益,避免由于诉讼时效期间届满致使权利无法实现。

6.5 由于疫情影响,不能及时起诉怎么办?


解答:可以在疫情所造成的不可抗力影响消除后再起诉。


分析:如此次疫情被认定为不可抗力,则因受此次疫情影响造成当事人不能行使请求权且此情形发生在诉讼时效期间最后六个月内的,可适用诉讼时效中止的规定,即自中止时效的原因消除之日起,诉讼时效再计六个月。


法律依据:《民法总则》第一百九十四条 【诉讼时效中止】在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止: 

(一)不可抗力; 

(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权; 

(三)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人; 

(四)权利人被义务人或者其他人控制; 

(五)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 


自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。  


《民事诉讼法》第八十三条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。


《中华人民共和国突发事件应对法》第十三条 因采取突发事件应对措施,诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的,适用有关时效中止和程序中止的规定,但法律另有规定的除外。


《民法总则》第一百九十五条 【诉讼时效中断】有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:  


(一)权利人向义务人提出履行请求;  

(二)义务人同意履行义务;  

(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁;  

(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。


实操建议:

除当事人被隔离治疗外,本次疫情中,假期延长、复工时间推迟是否导致诉讼时效中止存在一定争议,非必要情况,谨慎适用诉讼时效中止的规定。在如今通讯条件十分发达的情况下,建议当事人在诉讼时效期间内通过其他方式积极主张权利,实现诉讼时效的中断,从而重新计算诉讼时效,例如以微信、电话、短信、电子邮件等形式向相对方主张权利并收集和固定相应的证据。

本手册提供的分析意见和解答不作为法律服务中的律师意见,仅供参考。如需具体化、针对性的法律咨询意见和方案,欢迎与我们联系。


作者简介:

李春谊(中咨律师事务所)

高级合伙人 中国证券业从业资格 中国基金业从业资格

主要执业领域为企业合规、争议解决、政府服务及私募股权投资,在金融、通信、医疗、体育等行业拥有丰富经验,可为客户提供切实可行、专业高效的服务;兼任首都经济贸易大学研究生导师。

邮箱:lcy@zhongzi.com.cn


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