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“背靠背”合同法律问题分析及风险防范

中咨律师事务所|2020-11-27|阅读量:3207

前言:



“背靠背”合同指存在三方或多方、具有上下游合作关系的业务中,中间方的主体将其与上游主体合同中的义务(义务范围包括但不限于支付价款、提供货物、特定服务等),以相同的形式转移给下游的合作主体,以上游主体给付或履约作为向下游主体给付或履约的前提条件。

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“背靠背”合同在工程承包、系统集成、商品贸易等领域应用广泛。其设计目的是为了转移风险、降低成本,对于中间方有积极意义。但大量司法案例显示,“背靠背”合同订立后,中间方并未能高枕无忧、如愿进行风险转移。“背靠背”的具体的模式设计、条款设定、履约行为等,都可能导致 “背靠背”合同未能实现设定目的,而且在个别案例中反而对于中间方形成了重大不利因素。


笔者在总结近期代理的“背靠背”合同纠纷案件的基础上、依托司法裁判大数据分析,对背靠背条款的性质、效力、风险转移因素进行了深入分析,并为处于业务环节中间方提出了防范法律风险建议:


· 在商业模式选择阶段注重综合评估


· 在招投标阶段注重招投标行为的规范性


· 在合同协商签订阶段注重条款约定具体明确


· 在合同履行过程中注重上下游的信息同步、积极行使债权等


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一、问题的提出——能否以所附条件尚未成就为由拒绝付款


笔者于2019年代理A公司参与该公司与B公司的技术服务合同纠纷。涉案合同为典型的“背靠背”合同,主要约定为:A公司向被告提供某项目所需软件及技术支撑、运行维护等技术服务;B公司基于该项目获得的服务费,应在实际收到上游方分成款后的一定期限内,将分成款支付给A公司。B公司在上游未支付分成款的情况下,也拒绝向A公司付款。故A公司起诉B公司,要求B公司支付拖欠的合同款项及逾期支付的利息。B公司在本案中主要的抗辩主张为,合同约定的“实际收到分成款”应当是其向A公司履行付款义务的条件,因上游方未付款,故付款条件并未成就。


上述案件的核心争议即为欠款方是否能以所附条件尚未成就为由拒绝付款。


最终法院一、二审均认定,涉案的“背靠背”条款并非合同生效条件或付款条件的约定,在A公司已履行合同义务的情况B公司无权拒绝付款,判决支持了A公司的全部诉讼请求(2019京73民终2041号)。


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二、“背靠背”条款效力、性质的认定——依托司法裁判规则


目前我国法律法规对于“背靠背”条款的法律性质与效力并无明确规定,司法实践存在一定争议。笔者以“背靠背条款”、“付款条件”、“履行期限”等作为关键词在Alpha案例库、威科先行数据库进行案例检索,检索出自2013年至2019年期间的相关案例145篇,结合司法裁判规则对“背靠背”条款效力、性质的认定进行研究。


1.认定“背靠背”条款无效。


1.1认定“背靠背”条款属于格式条款,系中间方利用在合同中的优势地位系提供给下游方签署。按照法律规定,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。协议约定中间方在收到最终用户分期给付的款项后按照比例给付下游方,但最终用户是否给付以及何时给付,下游方是无法得知且不确定的。因此双方签署的协议违反了公平原则(2018京01民终5491号)。


1.2法院认定“背对背”条款约定不明,中间方并未明确向下游方告知该条款或进行解释,有违公平原则(2019京03民终6724号)。


1.3“背靠背”条款突破了合同的相对性。上游主体与中间主体、中间主体与下游主体之间相对独立, 具有各自不同的法律关系,不能因为“背靠背”条款突破了合同的相对性(2017吉08民终842号)。


1.4 合同无效,导致“背靠背”条款无效。


在建设工程施工领域,由于非法转包、违法分包、资质挂靠等违法行为而导致合同无效的情形较为常见。在合同本身无效的情况下,合同中约定的“背靠背条款”自然也就无效。


但“背靠背”条款是否包含在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条 “参照合同约定”的相关条款中?按照最高院相关判例,在分包合同无效的情况下,可“参照合同约定”而适用的条款仅限于工程款的计价方法和计价标准的约定,而“背靠背”条款不属于该项约定,不应参照适用(京2013 民一终字第93号)。



2.认定“背靠背”条款有效,但是否能实现中间方的风险转移存在不同认定


2.1结合合同目的,合同有关条款,基于合同当事人意思自治、交易习惯、商业惯例来确定认定合同效力,在合同条款未违反法律禁止性规定,认定合同条款有效(2014济民五终字第182号)。


2.2 “背靠背”条款有效,其性质为附条件的条款,付款条款为有效条款,对双方具有约束力(2018鄂01民初3643号)。


2.3 “背靠背”条款有效,但不构成附条件民事法律行为,而构成附期限但约定不明的民事法律行为。若将该付款方式理解为附条件付款,则意味着付款条件永远不成就,公司就可以永远不付款,这明显有悖于买卖合同的等价有偿、当事人权利义务一致基本原则,故根据有利于债权人原则和公平原则,该约定应理解为约定不明的附期限付款(2019赣05民终17号)。


2.4“背靠背”条款有效,但不构成付款的前提条件。条件,是当事人以将来客观上不确定事实的成就或者不成就,决定民事行为的效力发生或者消灭的附款。条件应当是不确的事实,并非付款义务。该项约定应视为下游方对上游方付款安排的同意,并非合同生效条件或付款条件的约定。


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三、对裁判规则的解析


1.“背靠背”条款效力的判断标准


结合上述司法案例及相关法律规定,笔者认为,一般情形下应认定“背靠背”条款有效。认定是否有效的标准应包括如下内容:


首先,判断“背靠背”条款是否属于中间方与下游方平等的民事主体之间对自身合法民事权益的处置,是否符合意思自治原则。在合同双方经过充分的沟通协商,自愿达成“背靠背”合同条款,符合双方的真实意思表示的情况下,不应用格式合同条款无效的主张一概认定。


其次,判断是否存在属于《中华人民共和国合同法》第五十二条的无效情形。如不存在该条规定的无效情形,则不能做出无效认定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条的规定,上述第五十二条第(五)项中的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。由此可见,只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效,违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。


再次,考虑“背靠背”业务的合作模式,在中间方与下游方基于“共担风险、利益共赢”情况下签署的合同,按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条,可依据双方签署合同的真实目的、交易习惯及诚实信用原则去确定双方的真实意思表示。


需要指出的是,虽然我国对“背靠背”条款尚无明确的法律认定,但北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中已经明确肯定了“背靠背”条款的效力,其中第22规定:“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”此条款也从另一方面对中间方行使权利作出了限制,中间方存在拖延结算或怠于行使其到期债权行为的,将无法实现“背靠背”条款的风险转移目的。



2.对“背靠背”条款性质的分析


司法实践中对“背对背”条款的性质存在争议,通常有附条件行为、付期限行为、付款义务或判决不明确指出性质等情况。笔者结合上述案例及相关法律,做出如下分析:


在法院在认定“背靠背”有效的案件中,法院认定条款性质为附条件的条款占有一定比例。但是从近年来部分判决及最高人民法院的司法观点中,笔者发现,法院倾向于不机械的去认定义条款是属于附期限还是附条件,而更倾向于认为是合同约定的付款义务更为适宜。


首先,关于付款义务的约定不同于合同法约定的附条件生效。附条件的民事法律行为是指行为人在民事法律行为中以将来可能发生也可能不发生的客观情况作为附加条件,并以此条件的成就与否作为该民事法律行为是否生效或失效的依据。按照《中华人民共和国合同法》第45条,“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。”因此,条件是否成就决定的是民事法律行为是生效还是失效,所附条件系为将来不确定的事实。而“背靠背”条款并不是关于民事法律行为效力的约定。


其次,把将来不确定的事实视为附条件,可能产生条件不成就时,中间方得以永远免责的后果。如上游方迟迟不支付款项,中间方永不负担付款义务,那对于已经按照协议履行了约定义务的下游方来说,是显失公平的。


再次,最高人民法院司法观点集成中也指出,民事法律行为中所附条件,是指当事人以未来客观上不确定发生的事实,作为民事法律行为效力的附款。所附条件是当事人用以限定民事法律行为效力的附属意思表示。应当将所附条件与民事法律行为中的供货条件、付款条件等相互区分,后者是民事法律行为自身内容的一部分,而非决定效力的附属意思表示。



3.影响“背靠背”条款风险转移的因素


中间方怠于行使权利:中间方要有向上游方积极催款的行为,如发送各种函件与信件,要求上游方支付合同款项,若上游方违反合同约定,一直未能支付,中间方应当采取诉讼、仲裁途径积极主张债权,此种情形下承包方不会被认定为怠于行使债权。值得注意的是若中间方起诉上游方,后又撤诉的,同样也会被认定为怠于行使权利;


项目是否已经完结:如项目已经最终完结,中间方不在合理期限内行使催告履行的权利;


中间方未能举证向法庭证明上游方未付款的责任归属;


中间方与上游方的合同付款方式约定不明确,付款明细难以界定;


条款内容约定不明确,法院无法认定为系“背靠背”条款。


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四、风险防范建议


每一种商业模式的探索与创新之路都是企业防控法律风险的探索之路。“背靠背”合作模式具有商业价值及优势特点,该模式潜在的法律风险需要企业在摸索与总结中思考、在实践中加强防范。防控法律风险,应贯穿于商业模式设计、招投标过程、合同文本拟定、合同实施的全过程。因笔者客户大多处于中间方的地位,因此笔者主要站在中间方的视角分析如何在业务中防范法律风险。



1.在商业模式选择阶段注重综合评估。


充分评估采用“背靠背”合作模式的风险因素与有利因素,注重与上游方、下游方进行充分沟通,根据沟通后的综合信息,对项目进行整体把控后进行选择,一旦选择“背靠背”模式,需要充分考虑上游业务与下游业务之间的衔接性。在笔者代理的一案中,对方举证证明在我方客户与其就投标项目进行早期沟通时,对方提出过上游方要求交付的周期较短问题。后双方开展合作,我方客户中标项目,与对方签署采购协议,最后对方未能如期交货。在法院一审、二审的判决中,均指出我方客户从协商初期直至项目过程中,均知晓对方的交货周期,却没有提出任何异议,仍旧与对方签署了采购订单,存在一定的过错。本案提出的警示在于,在项目初期的沟通中,中间方要注意下游方的交货周期是否能满足上游方的交货时间要求,如发现可能交货周期无法满足上游方交货需求,要与下游方再进行协商,慎重推进合同签订的流程。



2.在招投标阶段注重招投标行为的规范性。


2.1对招投标过程进行规范性记录并妥善保管过程记录文件。特别是对招投标时期的往来函件,记录各方在相关事项进行协商的文件也妥善保管。上述文件都有可能成为维护企业权益的关键证据。


2.2招投标文件要能够真实、完整的反映项目内容,在笔者代理一起技术开发合同纠纷中,软件的交付及上游的验收是否合格将会是该案主要争议焦点之一。此情况下,该项目的招标文件尤为重要,其中包括了上游方的具体需求。但就了解情况来看,本案中招投标文件体现的项目内容极可能与项目的实际实施不相吻合。存在的风险除了违反招投标法的相关规定外,对该案也造成了证据上的不利因素。



3.在合同签订阶段合理进行释明、条款约定具体明确。


3.1“背靠背”合作模式中,中间方及上游方处于较为优势的地位,为避免法院认定为格式合同或者显失公平的风险,中间方可以遵照我国《合同法》第三十九条第1款和最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》法释(〔2009〕5号)第六条的规定,在分包合同等下游合同中,设置有“背靠背”条款的地方采用足以引起下游方注意的文字、字体等特别标识。此外,按照下游方的要求,对“背靠背”条款予以说明。


3.2合同文本拟定中,关于“背靠背”条款的约定要明确、具体。一般而言,明确的“背靠背”条款,至少应当对付款时间、付款形式等内容进行约定,尤其付款的时间节点应当细致且具有可执行性。此外,还需注意中间方与上游方、中间方与下游方之间的合同在付款节点、交付物、验收等环节保持一致性、合理的衔接性及具体的操作执行性。在笔者代理的多起案件中,争议合同都是约定了中间方在上游方验收通过后向下游方支付一定比例的费用,这就需要中间方与上游方在签署合同时对验收标准要有明确约定,且该上游的验收标准要公开透明的向下游方进行披露,以保证上下游各自独立的合同中,对项目的交付标准都有明确体现且验收要求一致。



4.在合同履行阶段要有特定的联系人,上下游的业务调整需同步,财务结算清晰。


4.1因“背靠背”业务模式中,中间方需要与上下游的多方沟通,建议固定特定的合同联系人进行沟通并保存所有沟通记录;如上游方的需要或业务模式发生调整,下游方的合同一定要通过规范的方式进行同样调整,这样中间方才能有效的将风险向下游方进行转移。


4.2与上游方之间的结算情况以及付款情况要有清晰的账目明细。一旦发生争议,中间方可以有证据证明上游方确实并未向下游方支付对应款项,这是背靠背条款得以成就的关键事实。



5.在建设工程项目中,严格防止分包商出现挂靠、转包或违法分包的情况出现。


最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定,突破了合同相对性的原则,会对“背靠背”条款的抗辩产生了重大影响。因此,如中间方作为承包商,应加强对分包商有可能出现的挂靠、转包、违法分包行为进行监控及管理,防范实际施工人通过诉讼方式否定“背靠背”条款效力。



6. 中间方积极行使债权权利。


中间方在上游方未按照合同约定支付合同款项时,应积极行使债权,通过催款、发函等行为督促上游方支付款项,上述行为的期限要在一定的合理期限内进行,拖延过久会产生被法院认定怠于消极行使权利的风险。若上述行为未能达到使上有方及时付款的结果,则中间方应采取诉讼、仲裁方式积极主张债权。行使这些权利时,中间方应留存相关的函件与资料,作为其积极行使债权的证据。


综上,企业应走出“背靠背”合同即可实现风险转移的认识误区,而应在“背靠背”商业模式设计、合同条款订立、合同履行过程中采取一系列切实措施以确保相关条款实现设计预期、降低法律风险。

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