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举案说《民法典》之八:担保法律规则(二)

中咨律师事务所|2021-03-01|阅读量:6579
二、担保的从属性原则


(一)担保从属性法律依据


《民法典》第三百八十八条规定:担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。


从上述规定可以看出,担保合同的从属性是法律规定的,排除了当事人的自由约定,《民法典担保制度司法解释》第二条进一步给予明确规定:当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任,该约定无效。


根据上述法律及司法解释的规定,担保的从属性包括以下方面:


1.产生的从属性:担保债务随着主债务产生而产生


《民法典》第三百八十八条规定:担保合同是主债权债务合同的从合同。


2.消灭的从属性:主债务消灭担保债务消灭


《民法典》第五百五十九条规定:债权债务终止时,债权的从权利同时消灭,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。


3.效力的从属性:主债务无效担保债务无效


《民法典》第三百八十八条规定:主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。


《民法典担保制度司法解释》第二条规定:当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任,该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的,有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的,人民法院应当认定担保合同无效,但是法律另有规定的除外。


据上述规定,当事人排除担保从属性的约定无效,但并不当然导致全部担保合同无效,对担保合同的效力认定,要看主合同是否有效:主合同有效,有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效,担保合同无效,担保人依法承担缔约过失责任。


4.范围的从属性:担保债务的范围不得超过主债务的范围


《民法典担保制度司法解释》第三条规定:当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任,或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围,担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持。


担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围,担保人向债务人追偿,债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持;担保人请求债权人返还超出部分的,人民法院依法予以支持。


据上述规定:首先,担保责任范围不得超出债务人应当承担的责任范围,如果超出,担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任,人民法院依法予以支持;


其次,担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围,担保人向债务人追偿,债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任进行抗辩,人民法院依法予以支持,即:担保人承担责任后,超出部分将无权向债务人追偿;


再次,担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围,对债权人来说构成不当得利,担保人可以请求债权人返还超出的部分。


5.抗辩的从属性:主债务人不享有的抗辩权担保人也不享有


《民法典》第七百规零一条定:保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。


依据上述规定,对于主债务人不享有的抗辩权担保人也不享有。



(二)担保方权利的保护


《担保法》注重对债权人的保护,《民法典》立法倾向发生重大变化,由注重对债权人的保护,向平衡债权人和担保人的利益保护转变,平衡担保关系各方当事人的合法权益。


1.主合同内容变更需经保证人书面同意


《民法典》第六百九十五条规定:债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。


债权人和债务人变更主合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。


上述变更主合同内容,减轻债务的情形,包括减少主债权及其利息,减轻或免除损害赔偿责任、违约责任等减轻保证人责任的情形,担保人按照减轻后的债务承担责任。


变更主合同内容,加重债务的情形,包括增加主债权及其利息,增加损害赔偿责任、违约责任等加重保证人责任的情形,保证人对加重的部分不承担保证责任。


2.债务与债权转让需经担保人书面同意


(1)债务转让的情形


《民法典》第三百九十一条规定:第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。


《民法典》第六百九十七条规定:债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。


上述规定,针对第三人提供的是物的担保还是保证担保,做出了不同的规定,具体包括以下内容:


一是如果第三人提供担保的方式为物的担保,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,要经过担保方书面同意,未经第三方担保人同意,担保人不再承担相应的担保责任,该规定是强制性规定,法律没有授权当事人可以进行约定的权力。


二是提供物的担保的第三方担保人,不再承担相应的担保责任,是指债权人同意债务人转移全部债务,担保人全部不承担担保责任,债权人同意债务人转移部分债务,不再对债权人同意债务人转移部分的担保责任。


三是如果第三方提供的是保证担保,依据《民法典》第六百九十七条规定,第三方保证人与债务人提供保证的保证人一样,可以与债权人另行约定。 


(2)债权转让的情形


《民法典》第六百九十六条第一款规定:债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。


上述规定包括以下内容:


一是债权人转让债权需要通知保证人,未通知保证人,该转让对保证人不发生效力;如果通知了保证人,该转让对保证人发生效力,法律没有规定通知的方式,可以是书面通知,也可以是口头通知,但是通知没有必要经过担保人同意。


二是保证人应当继续向原债权人履行担保责任,与新债权人之间不产生担保法律关系,对新债权人产生担保履行抗辩权。如新债权人与原债权人解除债权转让合同,或者原债权人通过回购方式重新取得债权,原债权人可以在保证期间内向保证人主张保证责任,除此以外,保证人等于免除了保证责任。


(3)约定禁止债权转让的情形


《民法典》第六百九十六条第二款规定:保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。


上述规定包括以下内容:


一是保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人如转让债权需经保证人书面同意,未经保证人书面同意,保证人对受让人不承担保证责任。


二是根据第一款规定,保证人应当继续向原债权人履行担保责任,与新债权人之间不产生担保法律关系,第二款直接规定对受让人不再承担保证责任,未规定对原债权人是否还要继续履行担保责任,但从法律后果来看,与第一款没有本质区别。


3.未约定保证方式承担一般担保责任


《担保法》第十九条规定:当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。


《民法典》第六百八十六条第二款规定:当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。


《民法典》对于保证方式没有约定或约定不明的推定,做出了与《担保法》截然相反的规定,是担保法律制度兼顾担保人利益保护的重大变化。


需要注意的是,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,不属于约定不明,根据《民法典》第六百八十七条规定,保证人应当承担一般保证责任。



(三)主合同解除担保责任的承担


根据《民法典》第五百六十六条第三款规定:主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。


《民法典》第五百六十六条第二款规定:合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。


因此,如主合同解除债权人也应承担责任,作为解除权人的债务人,可以请求违约方债权人承担违约责任。担保人对债务人承担担保责任可以因此而减轻;对于因债务人责任担保人承担担保责任后,可以取得债务人对债权人违约责任的抗辩权。


上述第二、三款规定系任意性规定,当事人可以约定排除适用。


(未完待续)

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