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中咨观点|举案说《民法典》之八:担保法律规则(三)

中咨律师事务所|2021-03-08|阅读量:5968

三、关于担保无效的规则


(一)主合同无效导致担保合同无效


1.主合同无效担保合同无效


《民法典》第三百八十八条规定:主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。


担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。


《民法典》第六百八十二条规定:主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。


保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。



2.主合同无效的情形


无效合同,是相对生效合同而言,是指合同虽然成立,但因其违反法律行政法规的强制规范以及违背公序良俗,被确认无效的合同。


《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条规定组成了民事法律行为无效规则体系,具体规定如下:


(1)无民事行为能力人签订的合同全部无效


《民法典》第一百四十四条规定:“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。


由于《民法典》将无民事行为能力人的年龄标准从10周岁降低到8周岁,等于《民法典》对无民事行为能力人实施的民事法律行为无效的范围缩小。


(2)虚假意思表示的合同无效


《民法典》第一百四十六条第一款规定:行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。


上述意思表示虚假,是指行为人与相对人相互通谋,以虚假的意思表示所实施的民事法律行为。


(3)违反法律、法规强制性规定的合同无效


《民法典》第一百五十三条的规定:违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。


违背公序良俗的民事法律行为无效。


关于违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效可以参照《九民纪要》中的相关规定。


(4)恶意串通损害他人合法权益的合同无效


《民法典》第一百五十四条的规定:行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。


上述规定的“他人”,包括国家、特定集体、特定第三人。



3.担保合同无效的责任承担


根据《民法典担保制度司法解释》第十七条规定:主合同有效而第三人提供的担保合同无效,人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任:


(1)债权人与担保人均有过错的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;


(2)担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;


(3)债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任。


主合同无效导致第三人提供的担保合同无效,担保人无过错的,不承担赔偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。


(二)担保主体不合格担保合同无效


1.不得为保证人的主体


根据《民法典》第六百八十三条规定:机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。


以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。


(1)机关法人


机关法人为特别法人,根据《民法典》第九十七条规定:有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起,具有机关法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。


(2)以公益为目的非营利法人


《民法典》第八十七条规定:为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。《民法典》规定,为公益目的成立的学校、幼儿园、医疗机构等非营利法人不得不得为保证人。


《民法典担保制度司法解释》第六条规定:以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的,人民法院应当认定担保合同无效,但是有下列情形之一的除外:(一)在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时,出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权;(二)以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。


登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保,当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的,人民法院不予支持。


(3)以公益为目的非法人组织


《民法典》第一百零二条规定:非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。


《合伙企业法》规定的合伙企业属于以营利为目的的非法人组织,不适用《民法典》第六百八十三条的规定,因此,《合伙企业法》规范下的合伙企业可以对外进行担保。


根据《合伙企业法》第三十一条第五款规定,除合伙协议另有约定外,合伙企业以合伙企业名义为他人提供担保应当经全体合伙人一致同意。


2. 法人分支机构担保


《担保法》第十条对法人分支机构做出不得担保的禁止性规定,以法人分支机构、职能部门不得为担保为常态,法人分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内担保为例外。  


《民法典》对分支机构不得担保没有禁止性规定,但是《民法典担保制度司法解释》第十一条第一款规定:公司的分支机构未经公司股东(大)会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保,相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的,人民法院不予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。


根据上述《民法典担保制度司法解释》的规定,分支机构对外提供担保,须经公司股东(大)会或者董事会决议,未经公司决议程序,相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的,人民法院不予支持。


上述规定赋予相对人主动审查分支机构对外提供担保,须经公司股东(大)会或者董事会决议的责任。同时规定了相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的免责情形,但《民法典担保制度司法解释》没有具体明确相对人不知道且不应当知道的情形包括哪些内容。


需要注意的是,《民法典担保制度司法解释》对相对人不知道、不应当知道连接的表述方式为“且”,而非“或”,并以此做为相对人免责情形。“且”可解释为“还”,有“进一层“的意思,亦即相对人仅表示“不知道”,不足以免责,还要进一步证明“不应当知道”,经认定后才可免责。符合上述规定情形的包括分支机构造假,虚构公司股东(大)会或者董事会决议的情况。


《民法典》第七十四条第二款规定:分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。


针对上述《民法典担保制度司法解释》与《民法典》第七十四条第二款规定,对分支机构是否具有担保资格可以从两个方面进行审查:一是审查公司股东(大)会或者董事会决议;二是审查公司授权分支机构对外担保的授权文书。


对于金融机构的分支机构及担保公司的分支机构对外进行担保,《民法典担保制度司法解释》第十一条第二、三款规定仅需要金融机构与担保公司的授权即可,没有要求金融机构与担保公司股东(大)会或者董事会对担保做出决议的要求,符合我国金融机构与担保公司采取总分公司管理模式的实际,具体规定如下:


《民法典担保制度司法解释》第十一条第二款:金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函,或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函,金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保,金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的,人民法院应予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。


《民法典担保制度司法解释》第十一条第三款:担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保,担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的,人民法院应予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。


对于相对人非善意的情形,《民法典担保制度司法解释》第十一条第四款规定:公司的分支机构对外提供担保,相对人非善意,请求公司承担赔偿责任的,参照本解释第十七条的有关规定处理。


3.村民委员会、居民委员会等基层群众自治组织担保


《民法典担保制度司法解释》第五条第二款规定:居民委员会、村民委员会提供担保的,人民法院应当认定担保合同无效,但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会,依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。


居民委员会、村民委员会原则上无担保主体资格,担保行为无效。但是,村民委员会代行集体经济组织职能,其对外担保经村民会议讨论决定或者经村民会议授权村民代表会议讨论决议定的,应认定担保有效。


(三)以不得用于担保的财产担保无效


1. 不得抵押的财产


《民法典》第三百九十九条规定:下列财产不得抵押:


(1)土地所有权;


(2)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;


(3)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;


(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;


(5)依法被查封、扣押、监管的财产;


(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。


《民法典》第三百九十五条规定了可以抵押的财产,其中第七款规定:法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。将该条规定与第三百九十九条结合起来,可以看出《民法典》对于可以抵押的财产采取开放式的规定,只要法律、行政法规未禁止的都可以进行抵押。


上述第三百九十五条以禁止性规定的方式,列举了不得抵押的财产,分两类情况:


一是以禁止流转、限制流转物担保及涉及违反公共利益的担保无效,包括该条规定的第一、二、三项中的土地所有权,宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。


二是可能影响合同效力的情况,包括该条第四、五项中的所有权、使用权不明或者有争议的财产,依法被查封、扣押、监管的财产。


担保人以上述第一、二、三项规定内容提供担保,导致担保合同无效,责任承担可以参照适用《民法典担保制度司法解释》第十七条的相关规定。


对以上述第四项规定的所有权、使用权不明或者有争议的财产提供担保,应区分情况确定担保合同是否无效。


一是所有权、使用权或者有争议的财产权属未查明,担保合同无效;


二是办理抵押时权属不明,其后权属明确,处分人取得处分权,应当认定担保合同有效。如构成无权处分,根据《民法典担保制度司法解释》第三十七条第一款规定:当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押,经审查构成无权处分的,人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。


根据《民法典担保制度司法解释》第三十七条第二款规定:当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押,抵押权人请求行使抵押权,经审查查封或者扣押措施已经解除的,人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的,人民法院不予支持。


以依法被监管的财产抵押的,适用前款规定。


对以上述第五项规定的被依法被查封、扣押、监管的财产质押的情形,也应区分情况确定是否无效。


一是在查封、扣押、监管之前抵押,抵押权设立有效,但是抵押权因抵押物被查封、扣押、监管受到限制,抵押权不能对抗查封;


二是查封、扣押、监管之后抵押,抵押效力待定。查封或者扣押措施持续的,不产生抵押效力,抵押权人申请法院行使抵押权,法院不予支持。查封或者扣押措施已经解除的,抵押合同有效,抵押权人申请法院行使抵押权,法院应予支持;


三是对法院超抵押物价值查封、扣押,对于超过抵押物价值的部分,抵押合同有效,抵押权成立。但是实现抵押权受到限制,待法院解除查封或者扣押措施,或对查封、扣押财产进行拍卖后的剩余财产或价款,抵押权人享有抵押权或优先受偿权。


2.不得出质的财产权利


《民法典》没有直接规定不得出质的财产权利,仅规定了可以出质的财产权利。《民法典》第四百四十条规定:债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:


(1)汇票、本票、支票;


(2)债券、存款单;


(3)仓单、提单;


(4)可以转让的基金份额、股权;


(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;


(6)现有的以及将有的应收账款;


(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。


据上述第七款规定可以看出,《民法典》对于不得出质的财产采取的是封闭式的规定,只有法律、行政法规规定可以出质的财产权利才可以设立质权,法律、行政法没有规定的则不得设立。


(四)公司对外担保的效力规则


《公司法》第十六条第一款规定:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。


《民法典》第六十一条规定:依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。


法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。


法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。


《民法典》第五百零四条规定:法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。


1.公司法定代表人违反程序对外担保


(1)相对人善意担保合同有效


《民法典担保制度司法解释》第七条第一款规定:公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:相对人善意的,担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的,人民法院应予支持。


上述规定表明,公司对外担保需要依《公司法》第十六条规定的程序进行决议,《民法典担保制度司法解释》释明了《公司法》第十六条为效力性强制性规定。未进行决议程序,法定代表人对外签订的担保合同构成越权代表。


越权代表情况下担保合同是否有效,取决于相对人是否善意,即相对人是否知道且应当知道法定代表人越权。相对人善意的,担保合同有效,相对人非善意的,担保合同无效。


《民法典担保制度司法解释》第七条同时规定:第一款所称善意,是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查,人民法院应当认定其构成善意,但是公司有证据证明相对人知道且应当知道决议系伪造、变造的除外。


根据上述司法解释的规定,相对人对公司决议进行合理审查,是法院审查其是否构成善意的重要依据。合理审查,不要求相对人进行全面实质性审查,亦即当出现法定代表人伪造、变造决议文件等情况时,不影响相对人构成善意。


除此之外,对于公司法定代表人授权第三人对外签订担保合同,除了审查公司决议外,相对人还应当审查公司法定代表人是否对第三人进行授权。


(2)相对人非善意担保合同无效


《民法典担保制度司法解释》第七条第二款规定:相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的,参照适用本解释第十七条的有关规定。


因法定代表人越权而被认定担保合同无效,担保合同对公司不发生效力,并不等于公司不承担任何责任,公司应根据是否有过错,承担缔约过失责任,具体可参照下列规定:


《民法典担保制度司法解释》第十七条规定:主合同有效而第三人提供的担保合同无效,人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任:(一)债权人与担保人均有过错的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;(二)担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;(三)债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任。


(3)法定代表人越权担保造成公司损失的责任


《民法典担保制度司法解释》第七条规定:法定代表人超越权限提供担保造成公司损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。


上述规定包含两项内容:一是法定代表人超越权限提供担保,二是法定代表人超越权限提供担保造成公司损失。法定代表人仅超越权限提供担保,未造成公司损失,公司无权请求法定代表人承担赔偿责任;法定代表人在公司决议范围内提供担保,造成公司损失,也不适用本条的规定。


2. 金融机构对外担保


《民法典担保制度司法解释》第八条规定:有下列情形之一,公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持:


(1)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;


(2)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;


(3)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。


依据上述规定,金融机构开立保函,对全资子公司等提供担保,担保合同系公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意的,可以不经公司表决。


《民法典担保制度司法解释》第十一条第二款规定:金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函,或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函,金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保,金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的,人民法院应予支持,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。


3.上市公司对外担保


《民法典担保制度司法解释》第九条规定:相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。


相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。


相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前两款规定。


上市公司对外担保,不但需要依据《公司法》第十六条规定的程序进行决议,还要对决议公开披露,如果债权人是根据公开披露的信息与上市公司签订担保合同,担保有效,上市公司承担担保责任;如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同的,担保合同对上市公司不发生效力,公司既不承担担保责任,也不承担其他赔偿责任。


根据上述规定可以看出,上市公司对外担保,在担保效力认定上比普通公司严格。普通公司在担保合同对公司不发生效力情况下,相对人可以参照《民法典担保制度司法解释》第十七条的有关规定,请求公司承担赔偿责任。而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下,不承担任何责任。


4.一人有限公司对外担保


《民法典担保制度司法解释》第十条规定:一人有限责任公司为其股东提供担保,公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务,提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产,其他债权人请求该股东承担连带责任的,人民法院应予支持。


上述规定源于《公司法》第六十三条规定:一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。

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