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七、共同保证、混合担保的保证人责任承担规则
《民法典》第六百八十六条第一款规定：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
一般保证与连带保证均可能存在两人以上共同保证的情形。
关于共同保证，原《担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《民法典》六百九十九条明确了按份共同保证，但对连带共同保证没有明确，具体规定为：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
依据上述规定，对于无意思联络的共同保证或第三方保证，每个保证人保证的范围可能是债权的全部，如果按照上述“债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，保证人承担的则是连带责任担保。为解决现实中可能出现的此类情况，《民法典担保制度司法解释》第二十九条第一款作了规定，具体如下。
（一）按份共同保证
《民法典担保制度司法解释》第二十九条第一款规定：同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。
在共同保证中，债权人在保证期间应向全部保证人行使权利，否则，将面临未主张部分的债权无法获得清偿的风险。对保证人来讲，在保证期间内，未被要求承担保证责任的保证人可以由此免除保证责任。
（二）约定了追偿权的共同保证
根据最高院民二庭负责人就《民法典担保制度司法解释》答记者问时的观点：对于共同保证，担保人之间是否具有追偿权，不论是民法典制定过程中还是出台后，都存在争议。在此情况下，最高院秉持尊重立法原意原则，明确担保人之间原则上不能相互追偿，但是担保人之间约定相互追偿、约定承担连带共同担保，或者虽未作出这样的约定，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印或者担保人之间因共同关系而形成连带债务关系的除外。
《民法典担保制度司法解释》第十三条规定：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。
除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。
《民法典担保制度司法解释》第二十九条第二款规定：同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。
据上述司法解释的规定，如果合同约定共同保证人相互追偿及分担份额的，该约定应有效。其中一个保证人所承担的责任超出其应承担的份额部分，可以向其他保证人追偿。份额的确定，有约定的按约定，无约定的，按比例确定。
保证人向其他保证人追偿前，是先向主债务人追偿，还是在无法向主债务人追偿时，再向其他保证人追偿？
《民法典》第七百条规定：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
据上述规定，除当事人另有约定外，保证人可先向主债务人追偿，对主债务人不能追偿部分，再向其他保证人追偿。在一般保证诉讼中，保证人行使追偿权时，可以把主债务人与其他保证人作为共同被告，人民法院在判决时分清清偿顺序即可。
（未完待续）
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