举案说《民法典》之八：担保法律规则（七）

（一）一般保证和连带保证

根据《民法典》第六百八十六条第一款规定：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

如何判断上述第二款中“约定不明确”，《民法典》与《民法典担保制度司法解释》均予以明确规定。

《民法典》第六百八十七条第一款规定:当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

《民法典担保制度司法解释》第二十五条规定：当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。

当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

除上述法律及司法解释明确规定之外，现实中债权人与保证人没有明确约定“连带责任”，而是约定主债务履行期限届满，债权人可以向主债务人，也可以向保证人请求履行债务，符合关于连带债务的判断标准，可以认定为连带保证。

（二）一般保证的先诉抗辩权

1.一般保证的先诉抗辩权的法律规定

《民法典》第六百八十七条第二款规定了一般保证的先诉抗辩权:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（1）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（2）人民法院已经受理债务人破产案件；

（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（4）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

2. 先诉抗辩权体现为执行的先后顺序

先诉抗辩权体现为承担责任时执行的先后顺序上，而非提起诉讼的先后顺序，其实质是只有对主债务人实施强制执行仍不能实现债权时，才能执行一般保证人。对此，《民法典担保制度司法解释》第二十六条第一款规定：一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

上述第一款规定：一般保证中，债权人可以只起诉债务人，但不能仅起诉一般保证人。

《民法典担保制度司法解释》第二十六条第二款规定：一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

上述第二款明确了先诉抗辩权体现在承担责任时，执行的先后顺序上，而非提起诉讼的先后顺序。

允许对债务人和一般保证人一并提起诉讼，同时为避免债权人滥用权利，导致一般保证人的财产因被保全而提前受到处分，影响到保证人对财产的利用，需要对债权人申请财产保全的权利予以合理限制。

《民法典担保制度司法解释》第二十六条第三款规定：债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

首先，债权人未对债务人的财产申请保全，不得申请保全一般保证人的财产；债权人保全的债务人的财产足以清偿债务，也不得申请对一般保证人的财产进行保全；只有在债权人对债务人的财产申请保全，保全的债务人的财产不足以清偿债务，债权人才可申请对一般保证人的财产进行保全，所保全一般保证人的财产，只有在法院对债务人财产依法强制执行后仍不能偿还债权人的债权时，才可执行一般保证人的财产。