新能源项目并购热点问题十问十答（上）

理解这个问题，核心在于理解“批的什么”和“建在何时”。

新能源项目属于基础设施建设项目，涉及大量的行政审批手续，包括发改立项（核准或备案）、用地审批、环境影响评价、规划审批、水土保持审批、安全审查、压覆矿审查、涉军事审查等十多项支撑性文件。此外，涉及占用非建设用地的，如农用地、林地或草地，还需要办理转用审批手续。如果未取得前置支撑性文件，就可以认定为“未批”。实践中，开发企业最难取得一般是用地批复和环评批复。

理解了“未批”，再说“先建”。“先建”问题在于如何认定项目开工建设。对于何种施工算是正式建设，法律法规层面并没有明确界定，只有相关规范性文件略有描述。原国家环境保护部办公厅下发的《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》（环办环评〔2018〕18号）指出“除火电、水电和电网项目外，建设项目开工建设是指，建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工，在此以前的准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、通水、通电等不属于开工建设。”国家能源局《分散式风电项目开发建设暂行管理办法》（国能发新能〔2018〕30号）第十二条规定：“开发企业应按照核准文件的要求进行建设。项目核准后两年内不开工建设的，按照《企业投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第2号）处理。项目开工以第一台风电机组基础浇筑为标志”，与前述规定基本一致。

“未批先建”问题带有明显的中国特色。由于新能源项目建设周期较短（一般为三个月到六个月），但行政审批手续较长（少则半年多则数年），导致期限错配。因国家能源局设定上网电价系按照投产时间，投产时间越早，就能享受较高电价，导致国内连续多年发生抢装潮（俗称抢630），可以说国内多数项目都存在手续不全情况下开工建设甚至并网发电的情况。

但存在不代表合理，更不代表合法。新能源项目作为资本密集型产业，对于拉动地方经济发展、带动就业、增加税收，具有加强的社会效果和经济效应。恰逢国内“双碳”环境下，新能源项目建设成为各地招商引资的香饽饽，各地政府及主管部门也愿意对项目审批手续“睁一只眼闭一只眼”。但一旦政企关系恶化，或者因第三人提起行政复议或行政诉讼（如地方村民就噪声或用地提出异议，要求拆除发电设备或撤销批文），则开发企业在“未批先建”的情况下，就面临极其被动的局面。国内已经存在不少因占地、环保等问题被责令拆除的案例，“未批先建”问题值得高度重视。

二、新能源项目应当在何时取得土地证？

土地确权办证问题是所有新能源项目的通病，该问题涉及中国特色的土地公有制度，即所有权和使用权“两权分离”的问题（关于土地问题，笔者另有专章叙述）。加之国家对于土地用途管制和规划许可，以及占用土地时对原使用权人补偿等，导致土地问题错综复杂，个别地区办理土地证涉及的前置批件多达二十余项，是企业难啃的“硬骨头”。

新能源开发企业为了尽早实现投产获得现金流，取得项目投资回报，对土地手续往往采取边建边报、先建后报等态度，个别企业甚至认为主要取得土地预审手续，就可以开工建设。这显然是对土地法律制度理解不充分造成的。另外，还需要说明的时，办理项目用地审批和办理取得土地证，又存在一定的差别。综合法律的相关规定，笔者认为，项目单位在开工前，应至少取得建设用地批准证书，否则，就有可能构成“未批先建”和违法占地。

《土地管理法》第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。《土地管理法实施条例》第二十三条规定的审批程序是：

（一）土地预审。建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。由此可见，土地预审材料仅是为发改部门对可行性研究报告审查时所附的支撑性材料，并非项目开工的条件。

（二）用地申请。建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案（涉及国有农用地的，不拟订征收土地方案），经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准；供地方案由批准征收土地的人民政府在批准征收土地方案时一并批准（涉及国有农用地的，供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准）。

（三）用地批准。农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。

（四）确权登记。土地使用者应当依法申请土地登记。

由上可知，项目在开工前，至少应取得用地批准手续，即取得市、县政府颁发的建设用地批准书，该阶段代表行政许可行为已经完成，开发企业才能从事占地建设行为。而办理土地权证，是在履行完毕出让、划拨手续后，对取得不动产权的登记公示，对政府而言属于行政确认而非行政许可，故在取得建设用地批准后，是否办理不动产权证书，并不会引起行政处罚风险，只会导致产权瑕疵。

三、实际装机容量与批复不符存在什么风险？

实践中，存在项目实际装机容量与核准或备案文件不符的情况，一种是超出批复装机容量，一种是低于批复装机容量。两类情况均可能导致法律风险，其中第一种情况的风险又大于第二种。

新能源项目在前期需要获得地方发改委核准（风电项目）或备案（光伏项目）文件，文件中会明确项目装机规模。如果发生变化，依据《企业投资项目核准和备案管理条例》第十一条规定：“企业拟变更已核准项目的建设地点，或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当向核准机关提出变更申请。核准机关应当自受理申请之日起20个工作日内，作出是否同意变更的书面决定。”第十四条规定“已备案项目信息发生较大变更的，企业应当及时告知备案机关”。按照上述规定，风电项目变更装机容量，需要另行提出申请；而光伏项目，只需要告知备案机关即可。如果未履行相关程序，按照条例规定，核准类项目，由核准机关责令停止建设或者责令停产，对企业处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5万元以下的罚款，属于国家工作人员的，依法给予处分；备案类项目，由备案机关责令限期改正；逾期不改正的，处2万元以上5万元以下的罚款。

在适用过程中，有争议的问题在于如何认定构成“较大变更”。由于发改委未制定相关标准，参考原国家环保部《关于印发环评管理中部分行业建设项目重大变动清单的通知》（环办[2015]52 号）规定“根据《环境影响评价法》和《建设项目环境保护管理条例》有关规定，建设项目的性质、规模、地点、生产工艺和环境保护措施五个因素中的一项或一项以上发生重大变动，且可能导致环境影响显著变化（特别是不利环境影响加重）的，界定为重大变动。”其中附件中规定了水电等九大行业建设项目重大变动清单。此后环保部（现生态保护部）针对多个行业发布重大变动清单，但未对新能源项目制定标准。参照《污染影响类建设项目重大变动清单（试行）》“规模：生产、处置或储存能力增大30%及以上的”，则可认为一般项目超出原装机容量30%才构成重大变动，需要另行履行相关变更手续。

如果未履行变更手续，除了可能遭受行政处罚外，还可能面临超装容量无法上网、无法办理电力业务许可证、无法取得补贴电价等风险。