新能源项目并购热点问题十问十答（下）

项目交割是实现并购交易的关键环节，并非一纸协议就能解决全部问题。项目交割是一项系统而复杂的工作，如果疏忽大意或考虑不周，则后续发生争议时，可能出现责任不清、举证困难等各种问题。项目交割时要建立专业的工作团队，并形成独立的移交档案。具体开展以下工作：

（一）股权交割，是指完成工商（市场监督管理）的变更登记，将新股东登记在企业登记系统中，并向新股东签发出资证明书和股东名册，取得新的营业执照。

（二）管理权移交，是指老股东将项目公司印鉴、执照、银行或其他网络账户秘钥、档案资料等，移交给新股东，实现新股东对公司的实际控制。

（三）生产移交，是指老股东将现场生产管理和运营的工具、系统、资产、设备等移交给新股东。生产移交的时点，一般也是划分安全生产责任的时点。

在项目交割过程中，应当注意以下事项：1.交易双方开展交割工作时，应当制作交割清单，列明交割事项或文件、资料，双方签字画押，未来发生争议认定交割内容时，将以交割清单记载为准。2.对于印章证照等使用可能存在的风险，建议在交割后刻制新的印章，或对印章证照做适当的标记，以与交割前的印章证照做区分。3.对于生产管理的移交，要明确具体时点，甚至需要精确到分秒，以清晰划分安全生产责任。4.因项目交割不涉及项目公司主体变动，原有劳动关系基本保留。但如果存在人员分流或安置的，需要依据法律规定和劳动合同约定，依法依规办理劳动关系解除手续，并支付经济补偿金。

二、股权交割后发生法律纠纷如何处理？

股权交割后，新股东入主项目公司并负责经营管理，承担相关责任。但交割后一旦出现法律风险，如协调无果，势必产生纠纷。根据我们的经验，股权交割后常见的法律纠纷包括：

（一）项目手续不齐引起的行政处罚风险。股权交割后，常见的法律纠纷就是因为前期项目手续不够齐全，政府职能部门稽查或调查时候，产生处罚风险。例如环保处罚、非法占地处罚等。如果出现此类纠纷，新股东除了要积极应对行政部门的调查外，还应当依据收购协议之约定，要求老股东履行合同约定的相关配合义务。一旦处罚形成、风险暴露，还应当援引合同违约或索赔之条款，要求老股东承担补偿责任。由此可见，项目前期的法律尽职调查以及商务谈判阶段将风险要素纳入合同条款，至关重要。

（二）征地占地引起的补偿纠纷。由于新能源项目占地面积大，极易因前期征占地行为不规范、不合法等，引起征占地补偿纠纷。此为新能源并购项目仅次于行政处罚的第二大风险因素。征占地纠纷主要特征包括：1.原告方多为当地村民；2.纠纷发生原因多为补偿标准不清晰或补偿款未及时到位；3.如果处理不当极易引起连锁反应，造成更多的诉讼案件。在新能源并购项目中，由于项目前期的征地补偿均系原股东控股时所为，而且征地问题涉及复杂的地方关系，项目开发公司常委托当地第三方机构负责统筹协调，包括协调签订补偿协议及发放补偿款。但如果监管不到位，往往造成款项未及时足额发放，以及中介机构截留资金的情况。因此，我们建议对于补偿款的发放，应尽可能直接发放至土地权利人或由当地乡镇、村集体等统一发放，避免资金风险。对于补偿标准，应依照当地政府划定标准，及时足额发放。

（三）与供应商建设工程或采购纠纷。在股权交割和项目移交后，如果前期经济合同尚未履行完毕，或履行完毕后尚存争议的话，也极容易产生合同纠纷。常见的合同纠纷类别包括：1.建设工程合同纠纷。案件特征是总包单位未取得全部工程价款，或实际施工人向业主主张工程款等；2.设备买卖合同纠纷。案件特征是产品存在质量问题，但已过质保期，出卖人拒绝履行修复义务，或项目公司未足额支付合同价款引起纠纷等；3.建设工程或发电设备因质量问题引起的财产损害赔偿纠纷，该类案件主要系侵权纠纷，多由被侵权人提起，要求业主承担赔偿责任。业主要求供应商作为共同被告或另案起诉。

在出现法律纠纷后，投资方作为项目公司新股东，可能由于前期资料遗失、不完整等原因，在举证方面存在一定困难。为此，建议一方面在收购协议中明确老股东的配合义务，其次是约定如果由于交割前事项引起法律纠纷并产生相应后果的，由老股东予以补偿。必要和可能时，应当采取预留交易价款、设定保证金等方式，从资金上予以监管，形成有约束机制的合同履行保障制度。

三、或裁或审——如何选择争议解决机制？

诉讼和仲裁是典型的争议解决方式。诉讼的优势在于程序公开透明，审判者受约束力度更大，以及救济途径和层次更多，在出现明显不公的判决结果时，可以赋予当事人更多的救济机会。但诉讼的劣势在于周期较长，短则半年一年，多则数年。而仲裁的优势在于一裁终局，程序时间较短，且仲裁环境宽松、私密性高，赋予当事人更多的程序性权利（如选定仲裁员、选择仲裁规则和仲裁地、选择仲裁语言等）。但仲裁的劣势在于裁决生效后缺乏救济途径，仲裁司法审查设定的撤销裁决、不予执行的标准较高。根据最高法院2019年商事仲裁司法审查年度报告公布信息，在新的仲裁司法审查司法解释颁布后，2019年全国法院审结撤裁类案件11029件，其中637件被撤销或部分撤销，撤裁率为5.8%。

在新能源并购领域，常见的商事纠纷多为合同纠纷和公司纠纷，属诉讼和仲裁均能管辖的范畴。我们的建议是在可能的情况下优先选择诉讼，理由如下：

（一）公司涉及法律主体较多，诉讼程序可以通过追加当事人（被告、第三人等）方式，将相关主体纳入诉讼程序中，更利于查明事实。但仲裁因程序问题，一般难以追加案外人。例如我们经办的一起新能源并购项目仲裁案件，涉及工程价款支付，但因总包方未签署仲裁协议，致使无法加入仲裁，给业主方抗辩和举证都造成一定影响。

（二）仲裁由于缺乏有效的监督机制，仲裁庭对事实认定的权力过大，如果出现仲裁员不负责任、草率行事，常造成当事人权利义务的严重失衡。例如某央企下属子公司一起风机买卖合同纠纷案件，风机质量缺陷问题之严重肉眼可见，但仲裁庭却仅以质保期已过为由，既不同意质量鉴定，更裁决卖方承担支付尾款及全部仲裁费用、律师费等，出具了一份严重不公平的裁决文书。万分庆幸的是，最终在执行审查阶段经报核最高法院，裁定不予执行裁决书，才避免出现裁决书导致的荒唐局面。

四、如何规范合资公司法人治理？

新能源并购项目完成交割后，面临的内部问题是公司治理问题，即如何协调、整合老股东与新股东的合作关系，如何建立规范的公司法人治理结构。

在中国公司法的语境下，公司法人治理结构主要是讲股东会、董事会和经理层之间的职责划分、权限界定和协调运行。按照公司法精神，股东会是公司的最高权力机构，有权设定公司内部各方的权利义务，并经公司章程和股东会决议形成有约束力的法律文本。董事会兼具决策和执行的功能，一方面对上负责落实股东会决议要求，另一方面对下负责对经理层的部署安排，发挥承上启下的作用。经理层是具体的执行机构，包括公司总经理、副总经理、财务负责人和其他高级管理人员，负责具体落实和执行股东会、董事会的决策部署。

作为并购方，往往在并购交易完成后成为项目公司的大股东，不仅在股东会，而且在董事会和经理层都成为有主导权的一方，也对公司章程、股东协议以及公司治理文件，具有一定的决定权。公司法人治理结构的搭建依赖于公司治理文件是否规范、合理，是否具有可操作性。因此，大股东在制定公司治理文件时，应当关注以下事项：

（一）公司章程与股东协议（投资协议、增资协议、股权转让协议）。公司章程是法定的公司治理文件，公司法对章程记载内容有原则性要求，公众公司（上市公司或新三板挂牌公司）亦有监管部门公布的章程示范文本或章程必备条款，地方市场管理部门对备案的章程版本也有行政指导性意见。而股东协议系股东之间或股东与公司之间的意思自治内容，一般政府行政部门不施加干涉。

从内容上看，两份文件可能有重叠之处，如关于股东权利义务和公司治理；也会有不同之处，如违约责任。从效力上看，公司章程不仅约束股东和公司，还约束公司董事、监事、高级管理人员等利益相关方，具有一定的自治性文件效力，而股东协议仅约束协议签订方。从生效条件上看，股东协议一经签署即生效，而章程需要履行公司股东决议的法定程序。

（二）公司三会议事规则。在成立董事会和监事会的公司中，除了在公司章程中对法人治理结构予以规定外，为了细化议事流程和议事方式，还会考虑设置股东会议事规则、董事会议事规则和监事会议事规则（通称为三会议事规则）。三会议事规则一般由股东会制定，由董事会或监事会负责解释。在召开会议时，各方按照会议规则要求予以实施。需要注意的是，建议将三会议事规则作为章程附件，赋予与章程正文内容同样的效力。依《公司法》第二十二条规定，仅当“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，若三会议事规则未作为章程内容，即使违反规则要求，不会产生被撤销效果。

（三）公司规章制度。按《公司法》规定，董事会有权“制定公司的基本管理制度”，经理有权“拟定公司的基本管理制度”，以及“制定公司的具体制度”。即公司基本管理制度由经理层拟定报董事会决定，对于非基本管理制度的，由经理层直接制定即可。因此，涉及公司日常经营决议机制的，如总经理办公会议事规则等，均可由经理层直接制定，而无需履行董事会决策。