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管理人应否清理破产企业已无价值的二级公司?

中咨律师事务所|2020-07-27|阅读量:3412

河北平川律师事务所 胡力强律师问:

韩老师您好!我们是一家破产清算企业的管理人,这家破产企业财产只剩下一辆汽车,可变现约10万元。可变现财产少没有问题,麻烦的是这家破产企业下面,有一家早就被吊销营业执照的毫无价值的二级公司。破产企业持有该二级公司股份50%,另一家企业持有该二级公司股份50%。


我的问题是,在破产企业持有的二级公司50%股份因为没有价值无法转让出去的情况下,管理人是否必须清理破产企业投资入股的这家二级公司?如果可以不清理,破产企业很快便能结案。如果必须清理,则无论是与另一股东一起对该二级公司进行自行清算,还是申请该二级公司强制清算或者破产清算,其结果都使得破产企业的破产程序严重滞后,仅有一点财产需要用于支付二级公司清算费用。特请教韩老师,看看这个问题如何处理是好,谢谢!



北京市中咨律师事务所合伙人韩传华答:

胡律师您好!这个问题,破产企业管理人经常遇到。破产企业下面只有一家二级公司的还好,有的破产企业下面有多家没有价值的二级公司,而且二级公司下面还有三级公司、四级公司,甚至五级公司的,子子孙孙,无穷无尽。以下,我就这个问题谈谈两点看法。



一、法院规定不尽一致

这个问题,企业破产法没有具体规定。最高人民法院以及部分地方法院在这个问题上,虽然有规定,但不尽一致。


1、管理人应当清算。上海市高级人民法院、上海市市场监督管理局《关于企业注销若干问题的会商纪要》(2019年6月14日实施)规定:“三、关于企业的分支机构、对外投资的处理。企业设有分支机构和对外投资设立子公司的,一般应当在自行清算、强制清算、破产清算程序中对其分支机构、对外投资作出相应处理后,方可终结清算程序。”


重庆市高级人民法院、重庆市市场监督管理局《关于企业注销有关问题的会商纪要》(2019年12月31日实施)规定:“四、关于企业的分支机构、对外投资的处理。企业设有分支机构、对外投资设立子企业的,应由管理人或清算组在破产清算、强制清算程序中将其处理完毕,再向企业登记机关申请办理企业注销登记。”


依据上海市高级人民法院、上海市市场监督管理局上述规定,破产企业对外投资设立子公司的,管理人在破产清算程序中,一般应对该投资作出相应处理,否则不能终结破产清算程序。这里的“相应处理”,在对外投资无法转让的情况下,通常是自行清算、强制清算或者破产清算。


重庆市高级人民法院、重庆市市场监督管理局上述规定,与上海市高级人民法院、上海市市场监督管理局上述规定,内容基本一致。不同的只是,将“一般”改为“应”;将“相应处理”改为“在破产清算、强制清算程序中将其处理完毕”。措辞更严厉,没有任何缓和与变通余地。



2、管理人应否清算不明确。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》[法释〔2002〕23 号]第77条规定:“债务人在其开办的全资企业中的投资权益应当予以追收。全资企业资不抵债的,清算组停止追收。”第78条规定:“债务人对外投资形成的股权及其收益应当予以追收。对该股权可以出售或者转让,出售、转让所得列入破产财产进行分配。股权价值为负值的,清算组停止追收。”第79条规定:“债务人开办的全资企业,以及由其参股、控股的企业不能清偿到期债务,需要进行破产还债的,应当另行提出破产申请。”依据该第77条、第78条规定,当破产企业对外投资的股权没有价值时,管理人可以停止追收。此项停止追收,视为管理人放弃股权。至于该第79条规定的破产申请,不应视为管理人义务。事实上,在债务人参股情况下,即便管理人代表的债务人有申请参股企业破产的愿望,也因为债务人只是参股股东,不代表参股企业,无法以参股股东名义申请参股企业破产。


《济南市中级人民法院破产案件管理人工作指引(试行)》[济中法〔2017〕123 号,2018年9月29日实施]第158条规定:“管理人出售、转让破产人持有的有限责任公司股权的,应当依法通知公司及其他股东;管理人变价出售、转让破产人投资的股份有限公司股权的,应当依法通知公司。股权价值为零且无法变价,管理人停止追收的,应当报债权人会议表决。子公司符合法定条件的,管理人可以依法对子公司进行清算。”此项规定,与上述《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》,内容基本一致,涉及到对子公司进行清算的,是管理人权利,不是管理人义务。


《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》[粤高法发〔2019〕6号,2019年11月29日实施]第109条规定:“破产案件受理后,债务人作为投资人的权利,由管理人行使。管理人行使投资人权利可能造成投资权益减损的,行使权利时,应当经债权人会议同意。”此项规定中的“管理人行使投资人权利”,包括管理人转让股权的处分权利。此项规定中的“投资权益减损”,包括放弃股权处分之后的权益减损。


上述最高人民法院、济南市中级人民法院和广东省高级人民法院的规定,对于破产企业没有价值并且无法转让的股权,只明确经债权人会议同意后管理人可以不追收,但未明确管理人是否可以不清算或者不处理。



二、应否清算需要考虑的几个因素

在法律规定缺失和法院实际做法不尽一致的情况下,我个人认为,要探讨管理人如何处理这个问题的时候,应该考虑到以下几个因素:


1、股权的财产属性。破产企业对外投资形成的股权,与破产财产对外销售产品或者提供服务等形成的债权一样,都属于破产企业的财产。对于破产企业财产的管理与处置,企业破产法有明确规定,即:财产管理和财产变价都需要债权人会议表决通过。据此规定,本案破产企业持有的二级公司50%股权,如果没有必要追收,管理人可以在财产管理方案及/或财产变价方案中予以说明,经债权人会议表决通过即可。


2、股东的清算责任。《公司法》第183条规定:“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”第189条规定:“清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。”据此规定,本案管理人代表的破产企业,作为持有二级公司股份50%的股东,负有对二级公司进行清算的义务。如果管理人不履行破产企业该清算义务,管理人代表的破产企业是否应当承担责任?以及应当承担什么责任?有必要予以考虑。


(1)民事责任。对于股东不履行清算义务或者怠于履行清算义务,应否承担民事责任的问题,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的 规定(二)》第十八条第二款,以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第118条有具体规定。按照后一规定的法律逻辑,似乎股东不履行清算义务或者怠于履行清算,不承担民事赔偿责任。这个问题可以参阅【破问28】“无法清算时如何追究相关主体民事赔偿责任?”一文。即便股东因为不履行清算义务或者怠于履行清算义务需要承担民事赔偿责任,则在股东(破产企业)破产后,请求股东承担民事赔偿责任的权利人,应当向管理人申报债权。权利人不申报债权的,不影响破产程序进程。


(2)行政责任。对于股东不履行清算义务或者怠于履行清算义务,应否承担行政责任的问题,尚无明确规定。《企业法人登记管理条例》第30条虽然规定对“不按照规定办理注销登记”行为进行行政处罚,但其处罚对象是“不按照规定办理注销登记”的企业法人和法定代表人,不包括企业法人的股东。因此,股东不履行清算义务或者怠于履行清算义务,不承担行政责任。


(3)刑事责任。股东不履行清算义务或者怠于履行清算义务,是否承担刑事责任,尚无明确规定。《刑法》第162条规定的“妨害清算罪”,不包括股东不履行清算义务或者怠于履行清算义务行为。因此,依据“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则,股东不履行清算义务或者怠于履行清算义务,不承担刑事责任。


3、无法清算的现状。实践中,破产企业无法清算或者无法全面清算的情况屡屡皆是。法律不禁止此类破产案件的受理,更不禁止此类破产案件在无法清算状态下的终结。法院和市场监督管理局联合起来,要求管理人应当清理完毕所有分支机构和对外投资后才可以终结破产程序并办理破产企业注销的规定,既不现实,也不利于破产程序有效推进和破产债权人利益保护。


需要大力赞扬、全国推广的是北京市市场监督管理局颁发的《北京市市场监督管理局关于进一步推进市场主体登记便利化优化营商环境的实施办法》(京市监发〔2020〕49号,2020年4月24日实施)。该办法规定:“(十五)对于人民法院裁定强制清算或裁定宣告破产的,有关企业清算组、破产管理人可持人民法院终结强制清算程序的裁定或终结破产程序的裁定、注销登记申请书、营业执照正副本直接向登记机关申请办理简易注销登记,无需经过简易注销公告程序。对企业是否存在未清缴税款、分支机构是否注销等不适用简易注销的情形,登记机关不进行审查。营业执照无法全部缴回的,可由申请注销的企业清算组、破产管理人出具相关说明,无需另行登报或公示。”据此规定,在北京法院审理的破产案件中,虽然破产企业下设分支机构和二级公司没有注销,但管理人凭借法院出具的终结裁定,仍可以办理破产企业的注销手续。



三、结语

本期中咨普法,我个人认为,如果破产企业持有的二级公司50%股份没有价值并且无法转让出去,管理人可以放弃追收股权,也可以不启动对二级公司的清算程序。前提是,报债权人会议表决通过,并且当地市场监督管理局给办理破产企业注销手续。

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