破产前银行扣划存款，是个别清偿还是抵销？

北京市京师（威海）律师事务所毕卓然律师问：

韩律师您好！一直关注破问栏目，非常喜欢您在破问中对很多实务问题的分析意见，受益匪浅。我这里有一个问题需要请教。法院2020年2月28日裁定受理债务人A公司破产申请并指定管理人。管理人调查发现，对A公司享有1200万元逾期贷款本金及利息债权的债权人B银行，在破产前的2019年9月6日从A公司在B银行存款账户上扣划了230万元刚结算来的货款，用于清偿贷款本金及利息。管理人认为，该笔230万元结算货款扣划，属于《企业破产法》第32条规定的个别清偿，依法应予撤销。债权人银行认为，该笔230万元存款扣划，不属于《企业破产法》第32条规定的依法应予撤销的个别清偿，而属于《企业破产法》第40条规定的可以抵销的债务。孰是孰非，希望韩律师您能给予答疑解惑。谢谢！

北京市中咨律师事务所合伙人韩传华答：

毕律师您好！感谢您对破问栏目的长期关注和支持。我在破问中的意见，只是一家之言，仅供同行参考，欢迎批评指正。您提的这个问题，由来已久。我个人认为，这一问题争议主要集中在对法律规定理解上。以下，我仅就《企业破产法》第32条和第40条规定以及我个人理解，抛砖引玉。答疑解惑不敢说，管窥之见而已。

一、《企业破产法》第32条和第40条规定

有关破产前银行扣款到底是个别清偿还是债务抵销问题，需要认真学习《企业破产法》第32条和第40条规定。

1、《企业破产法》第32条规定。《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”

2、《企业破产法》第40条规定。《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的； （二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”

二、别清偿与债务抵销规定的理解

针对本期中咨普法中提出的问题，我对《企业破产法》第32条、第40条中的个别清偿和抵销规定，理解如下：

1、个别清偿系指：债务人主动清偿或者约定清偿。《企业破产法》第32条规定的个别清偿，在我看来，指的是债务人主动清偿，至少是有约定同意银行直接划款。债务人主动清偿，是指债务人在银行债权人没有采取任何强制措施情形下主动向银行债权人偿还债务。债务人虽然没有主动清偿，但债务人与银行债权人贷款合同中有约定，一旦发生贷款偿还逾期或者其他特定情形，银行债权人有权直接扣划债务人银行账户款项，用以偿还贷款本息等。银行债权人依据这一约定，直接从债务人账户上划款，也可以视为债务人的主动清偿行为。

（1）个别清偿限于债务人主动清偿的意见。在个别清偿的理解上，历来是有争议的。持赞同意见的，可以参考刘泽华、王志永撰写的《银行宣布贷款提前到期的风险与防控—一起提前收贷纠纷案的启示》一文（《银行家》2010年第5期）。该文明确指出：“关于企业提前清偿行为，《企业破产法》第31条第4项、第32条作出了限制性规定。……但是，适用上述规定有两个明确前提，一是债务未到清偿期，二是由债务人主动清偿，债权人被动接受。”

显然，该文认为，《企业破产法》第32条规定的个别清偿，是指债务人主动清偿，不包括银行债权人直接划款行为。

（2）个别清偿不能限于主动清偿的意见。持反对意见的，可以参考王欣新教授撰写的《银行贷款合同加速到期清偿在破产程序中的效力研究》一文（《法治研究》2015年第6期）。该文明确指出：“回到对现行立法的理解与执行，需强调指出的另一点是：对个别清偿行为的撤销，与清偿行为是否为债务人主动作出无关。有的人认为，《企业破产法》第32条规定仅适用于债务人主动清偿债务的情况，不适用于债权人主动以扣款、抵销、和解等方式实现债权的情况。笔者认为，这是不符合立法本意的，这种过于狭义的理解，会变相鼓励债务人恶意规避法律、串通债权人利用上述方式抢先清偿，会危及到破产撤销权立法目的的实现。

对这一问题破产法司法解释其实是有处理原则规定的，如前述《破产法司法解释二》第15条规定，肯定了债权人经过诉讼、仲裁、执行程序的个别清偿， 在符合法律规定的特定情况下也是可以撤销的，而这些个别清偿显然是由债权人主动采取措施实现的，且是借助司法手段实现的，而非债务人的主动清偿。所以，举重以明轻，债权人尤其是银行的主动强制划款清偿行为，更不应影响对破产法这一规定的适用。可撤销的个别清偿行为本应包括扣款、抵销等多种形式的清偿。” 此文担心的是，如果个别清偿只限于主动清偿，银行债权人会通过强制扣划债务人方式强制清偿，不符合立法本意。

我个人认为，可以不必如此担心。在个别清偿只限于主动清偿（包括约定清偿）情况下，如果银行债权人通过扣划债务人存款方式强制清偿，虽然无法适用《企业破产法》第32条规定请求撤销，但可以适用《企业破产法》第17条规定请求偿还。

（3）个别清偿限于主动清偿的法院裁判。最高人民法院 (2016)民申717号民事裁定书，对于个别清偿是否指主动清偿问题，有比较明确意见。该份民事裁定书指出：“本院认为，案件的焦点是西飞破产管理人的再审申请有无法律根据。根据原审期间查明的事实，西飞破产管理人的申请再审法律依据不足。第一，破产法第三十二条虽规定人民法院受理破产申请前六个月内，债务人出现不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的情形，债务人仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。本条的立法目的是防止债务人的个别清偿行为损害其他债权人的公平受偿权利，但本案的款项扣划不属债务人自行清偿行为，而是中信西安分行的主动划扣，不属于破产法第三十二条的规范范围，西飞破产管理人据此主张撤销，法律依据不足。”

依据上述最高人民法院的裁判意见，本期中咨普法中的银行债权人从债务人银行账户上扣划230万货款行为，不属于《企业破产法》第32条规定的个别清偿行为。

2、直接扣划债务人账户存款构成债务。本期中咨普法中银行债权人从债务人银行账户上扣划230万货款行为，虽然不属于《企业破产法》第32条规定的个别清偿行为，但属于《企业破产法》第17条规定的债务应当偿还问题。

（1）银行债权人扣款构成对债务人负债。前述《银行宣布贷款提前到期的风险与防控—一起提前收贷纠纷案的启示》一文，就银行债权人扣划债务人账户存款并对债务人负有债务的事实是不否认的。该文指出：“合同法第99条规定：‘当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。’某集团与某银行存在存款合同关系，在存款合同关系中，某银行对某集团负有到期债务。同时，某集团与某银行还存在借款合同关系，在借款合同关系中，某银行是债权人。在某一年后依法宣布贷款提前到期后，某银行与某集团即具备了互负到期债务的条件。因双方债权债务均为金钱之债，任何一方均可主张抵销。因此，某银行扣收某集团存款偿还贷款的行为性质应属于依法行使抵销权。”

此文在不否认银行债权人扣款负债的同时，认为该项银行扣款所形成的对债务人负债，与债务人借款对银行形成的负债，可以依法抵销。

（2）约定扣款属于主动清偿不属于负债。债务人主动向银行偿还债务，其结果是债务人对银行的负债减少，而不属于银行对债务人的负债。如果债务人与银行之间有债务人逾期偿还或者特定情形下银行有权直接扣划债务人存款用于偿还对银行债务的约定，则当银行依据约定扣划债务人存款用以偿还债务时，应当视为债务人主动清偿行为。该行为，减少债务人对银行负债，不发生银行对债务人负债。

（3）银行债权人扣款负债抵销的禁止情形。与合同法第99条规定不同的是，破产程序中的债权债务抵销有其特殊性。该项特殊性，涉及到本期中咨普法的，体现在《企业破产法》第40条第（二）项规定中的不得抵销情形，即：“（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；”

据此规定，只要本期中咨普法中B银行债权人在2019年9月6日从A公司债务人在B银行存款账户上扣划230万元时，已知A公司“有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”，则该扣划230万元所形成的对A公司债务，不得与A公司对B银行1200万元贷款本息债务抵销。

3、管理人的请求权与举证责任。遇到本期中咨普法中的问题，或者类似问题时，管理人在做出决定前，至少应当对请求权和举证责任有充分考虑。

（1）请求权。管理人首先需要了解，银行扣划债务人银行账户存款，有没有合同约定的依据。如果有合同约定依据，视为债务人主动清偿债务，属于《企业破产法》第32条规定的个别清偿，管理人可以依法请求撤销该个别清偿行为。

如果没有合同约定的依据，则银行扣划债务人账户存款构成银行对债务人的负债。管理人应当依据《企业破产法》第17条规定，请求银行偿还该项扣划款债务。

（2）举证责任。当管理人依据《企业破产法》第32条规定，请求撤销债务人对银行债权人的个别清偿行为时，管理人负有证明在“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形”的举证责任。此项举证责任较为简单，管理人只需要证明个别清偿行为发生在法院受理破产申请前六个月内，并且该行为发生时债务人具有《企业破产法》第2条第1款规定的“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”情形，即可。

当管理人依据第17条规定，请求银行偿还该项扣划款债务时，银行债权人必然会提出债务互为抵销的抗辩主张。对此，管理人需要证明，银行债权人扣划款时“已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”。

三、结语

对于本期中咨普法中银行债权人扣划债务人账户上结算货款问题，我个人认为，在债务人与银行债权人之间没有特别约定情况下，银行债权人扣划债务人账户存款行为，构成对债务人负债，管理人有权依据《企业破产法》第17条规定，请求银行债权人偿还债务，并收集好证据，在银行债权人抗辩可以抵销时，做好银行债权人在扣款时 “已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”的证明工作。