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辽宁民威律师事务所黄珊珊律师问：
您好，韩老师，有个问题和全国同行探讨，分歧较大，请教您：破产企业作为抵押人为第三人（主债务人）向银行（抵押权人）借款提供抵押担保，此时，抵押权人向抵押人申报优先受偿权，1、此种情况抵押权人是否属于债权人，目前没查到明确法律规定，破产法称之为权利人；2、是否停息，如果停，是否在抵押人裁定受理破产之日起停；3、此种情况优先受偿权是否属于债权，是否需要像其他债权一样由法院下无异议裁定，如果不需要下，一般如何用何种程序确认；4、此情况抵押权人是否享有表决权。5、上述情况是否有相应法律规定，目前我们只查到观点。
北京市中咨律师事务所合伙人韩传华答：
黄律师您好！很高兴您提出了这个问题。提出一个问题可能比解答一个问题更重要。我这里先抛砖引玉，谈谈自己对这个问题的认识。希望如您所愿，能引起全国同行关注，以期共同探讨。 《企业破产法》中有关“权利人”的条款，有5条，分别是第38条、第76条、第96条、第109条和132条。该5个条款中，第38条、第76条规定的是财产所有权人，与本期中咨普法中的抵押权人无关；第96条、第109条和132条规定的是对特定财产享有担保权的权利人。 二、担保物权人应当不是债权人 虽然《企业破产法》和有关司法解释对于本期中咨普法中的银行抵押权人没有特别规定，但这类担保物权人在破产程序中确实存在，其是否为破产程序中的债权人，无疑是破产企业管理人必须考虑的先决问题。 三、对担保物权权利行使的认识 如果本期中咨普法中的银行抵押权人不属于企业破产程序中债权人的范畴，则接下来需要探讨的是，此类担保物权人的权利在破产程序中如何行使。 四、结语
一、《企业破产法》有关权利人规定
《企业破产法》第96条第2款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”
上述3个条款中的权利人，包括但并非专指本期中咨普法中的银行抵押权人。对于本期中咨普法中的银行抵押权人，《企业破产法》通篇没有专门条款规定。不仅是《企业破产法》，最高人民法院陆续发布的《企业破产法》三个司法解释和若干批复意见等，对于这个问题也没有特别规定。
1、银行对破产企业享有的是担保物权。《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”
新颁布即将施行的《民法典》第386条、394条规定，与《物权法》该170条、第179条规定，内容一致。
依据上述规定，本期中咨普法中的银行抵押权人，对破产企业享有的是担保物权，即：在第三人不履行到期债务或者发生约定实现担保物权情形下，银行对破产企业抵押财产享有优先受偿权。
2、担保物权是物权不是债权。关于物权，《民法总则》第114条规定：“民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”关于债权，《民法总则》第118条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”
新颁布即将施行的《民法典》第114条、第118条规定，与《民法总则》第114条、第118条规定，内容一致。
依据上述规定，本期中咨普法中银行抵押权人对破产企业享有的担保物权，属于物权，不属于债权。
3、《企业破产法》规定的债权人。《企业破产法》的立法宗旨，最重要的是保护债权人合法权益。对于何为债权人，《企业破产法》第44条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”此处规定中的债权，与本期中咨普法中抵押权人银行对破产企业享有的担保物权，应该不是一个概念。因此，本期中咨普法中的银行抵押权人，我个人认为，应当是抵押权人，而不是债权人。
1、担保物权人不可以申请担保人破产。《企业破产法》第7条第2款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”由于本期中咨普法中的银行抵押权人不是债权人，只是抵押权人，所以该抵押权人不可以申请抵押人破产。
《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》{粤高法发〔2019〕6号}第8条规定：“第三人提供物的担保，担保物权人申请担保人破产的，人民法院不予受理。已经受理的，裁定驳回申请。”这一规定，石破天惊，第一次触及到了担保人为第三人提供物的担保，担保物权人不能申请担保人破产的话题。
2、破产中担保物权行使的规定。对于担保人进入破产程序后，担保物权人如何行使担保物权，最高人民法院近期两个会议纪要分别有规定。
（1）法〔2018〕53号《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定：“担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”
（2）法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第112条规定：“重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。在担保物权暂停行使期间，担保物权人根据《企业破产法》第75条的规定向人民法院请求恢复行使担保物权的，人民法院应当自收到恢复行使担保物权申请之日起三十日内作出裁定。经审查，担保物权人的申请不符合第75条的规定，或者虽然符合该条规定但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院裁定批准行使担保物权的，管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起十五日内启动对担保物的拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。”
从上述两份会议纪要规定中，可以看出：两份会议纪要对于诸如本期中咨普法中破产企业为第三人提供财产担保的问题，均没有特别规定；前一份会议第一句是“担保权人权利的行使与限制”，后一句是“对债务人特定财产享有担保权的债权人”，前后提法不同；后一份会议纪要始终是“担保物权人”一个提法。我个人猜想，后一份会议纪要应当是注意到了担保物权人与债权人的不同。
3、破产中担保物权行使的实务。上述两份会议纪要，规定的只是担保财产如果处置等问题。诸如本期中咨普法中提出的其他问题，还需要管理人在实务中考虑决定。以下我谈谈自己的看法。
（1）担保物权人主张与证明。担保人进入破产清算或者重整程序后，担保物权人需要行使其担保物权的，必须向管理人提出处置担保财产并优先受偿的主张。为其主张，担保物权人应当证明：第三人未能向担保物权人履行到期债务或者发生有约定实现担保物权的情形；担保人为第三人债务提供了财产担保。
（2）管理人对债权审查与异议。对于第三人是否未履行对担保物权人到期债务以及债务金额多少等，管理人应当依法审查。债权利息计算，截止到法院裁定受理担保人破产申请之日。管理人审查后的担保物权人债权，列入债权表中，提交给债权人会议核查。担保物权人对管理人审查的债权金额有异议的，可以依法提起债权确认诉讼。与通常债权确认诉讼有区别的是，此项债权确认诉讼的原告是担保物权人，被告是第三人和担保人。没有异议的，由管理人申请法院裁定确认。此项债权审查和无异议裁定确认，因为第三人没有参与，所以对第三人不发生效力。
（3）担保物权人没有表决权。担保物权人对第三人享有债权，对担保人不享有债权。在担保人破产情形下，由于担保物权人不是《企业破产法》规定的债权人，所以担保物权人不享有《企业破产法》规定的包括表决权在内的债权人权利。虽然担保物权人不是债权人，不能行使《企业破产法》规定的债权人权利，但担保物权人的担保物权行使仍可以获得充分保障。其一，在担保人破产清算程序下，担保物权人的权利行使可以依据前述法〔2018〕53 号《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定进行；其二，在担保人破产重整程序下，担保物权人的权利行使可以依据前述法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第112条规定进行；其三，在担保人破产和解程序下，担保物权人的权利行使可以依据《企业破产法》第96条第2款规定进行。
个人认为，本期中咨普法中的银行抵押权人属于担保物权人，不是《企业破产法》规定的债权人，不享有《企业破产法》规定的包括表决权在内的债权人权利。对于担保物权人主张的对第三人的债权，管理人可以参照《企业破产法》规定的审查、异议和债权确认诉讼程序。法院裁定确认的担保物权人无异议债权，对第三人不发生效力。
上述个人意见，仅供参考。建议有兴趣的同行，可以查阅“破产法快讯”2020年4月8日刊登的“为第三人担保，抵押权人可以申请抵押人破产”一文（作者杨立 沈凤）。该文立论，与本文观点刚好相反。期待同行多多探讨，兼听则明。
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