重整中债务人欠发高管人员奖金是否为职工债权？

北京大成（长春）律师事务所王天歌律师：

韩老师您好！一家大型医药企业2019年10月进入破产重整程序并继续营业，高管人员和职工全部留用，工资正常发放。该企业有部分高管人员是聘用的，与企业签订有劳动合同，合同约定的劳动报酬分为两部分，一是月薪，二是年度绩效奖金。当年绩效奖金由企业董事会根据企业实际经营情况和高管人员当年个人业绩，分别研究确定，并在次年初公布并发放50%，在次年底发放其余50%。本案中，被聘用的部分高管人员2018年绩效奖金，在2019年初已公布并已发放50%，余下50%本应在2019年底发放完毕，因为企业进入破产重整程序而没有发放。

想请教韩老师的问题是，本案该部分高管人员已发放的2018年50%绩效奖金，以及往年已发放的绩效奖金，是否属于非法收入而应当由管理人依法追回？如果不属于非法收入，2018年未发放的50%奖金是否为职工债权？

北京市中咨律师事务所合伙人韩传华答：

王天歌律师您好！这个问题挺有新意的。通常企业破产了，树倒猢狲散。进入重整后的企业能继续营业，并且人员还在，工资照发，着实不易。企业重整后，高管人员已发绩效奖金该不该追回，欠发的绩效奖金是不是职工债权等问题，虽然司法实践中的争议不少，但专门的法律规定并不充分，专门的理论文章也凤毛麟角。我这里只能先就这个问题，抛砖迎玉。

一、有关高管人员工资规定的立法花絮

1、草案规定。《企业破产法》颁发之前的2005年，已基本成型并有待全国人大常委会最后审议通过的《企业破产法（草案）二次审议稿》，涉及到高管人员工资的规定，主要是草案第46条、第80条和第127条，分别对应《企业破产法》第48条、第82条和第113条。

该草案中的3条规定，最值得关注的是其中第127条第3款规定：“本条第一款第（一）项所称职工工资不包括破产企业的董事、经理和其他负责人的工资”。

2、修改意见。本人曾就草案规定，向全国人大常委会提交了一份修改意见。该修改意见中的意见之一是，该草案中有关职工工资不包括董事、经理和其他负责人工资的规定，非常不合理，理由是：（1）董事、监事可以同时是普通职工。《公司法》甚至规定国有企业董事会必须有职工代表，如果普通职工兼任董事、监事，其被拖欠工资不视为职工工资，甚不公平；（2）董事、监事和其他负责人通常都是被企业聘用并签订有劳动合同的劳动者，将这些劳动者工资排除在职工工资之外，没有依据；（3）《工会法》规定的职工，是指以工资为收入的包括高管人员在内的所有劳动者。此外，我还认为，用“高级管理人员”替代“其他负责人”，更为合适和规范。

立法者之所以在草案中规定职工工资不包括董事、经理和其他负责人的工资，可能是考虑到企业破产，董事、经理和其他负责人有责，不能给予其保护。有鉴于此，我建议在此问题上的修改意见是：删除“职工工资不包括破产企业的董事、经理和其他负责人的工资”，并在草案第46条增加一款规定，即：“债务人所欠董事、监事、高级管理人员的工资和基本社会保险费用，以及法律、行政法规规定应支付给董事、监事、高级管理人员的补偿金，其不超过债务人所欠的其他职工平均标准的部分，适用本条第二款规定；超出标准的部分，适用本条第一款规定。”这里的第二款规定，指的是职工工资债权；第一款规定，指的是普通债权。

3、法律规定。最后颁布的《企业破产法》，在高管人员工资问题上基本采纳了我的修改意见，即：《企业破产法》第113条第3款规定：“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”有关本人参与《企业破产法》立法的情况，可以参见法律出版社2020年9月出版的《破产债权保障手册》一书中本人撰稿的“《企业破产法》立法参与札记”一文。

需要注意的是，上述《企业破产法》中有关高管人员工资按照职工平均工资计算的规定，不是在管理人调查职工债权的第48条中出现，也不是在重整程序中有关职工债权的第82条中出现，而是在宣告破产后的第113条出现。

二、重整中职工工资债权包括高管人员工资债权

1、职工包括高管人员。《企业破产法》第82条第1款第（二）项规定的重整中的职工债权，是“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；”这里的职工，既包括企业一般职工，也包括企业高级管理人员。

职工概念本身，有必要多说几句。《公司法》中规定的有职工也有高管人员。《劳动法》和《劳动合同法》中规定的只是劳动者。《刑法》中规定的是工作人员。准确的说，企业职工就是企业雇员，被企业雇佣的人员。

本案中，已与破产重整企业签订有劳动合同的高管人员，属于劳动者，应当纳入职工的范畴。

2、绩效奖金属于工资。1990年1月1日经国务院批准，国家统计局发布了一个《国家统计局关于工资总额组成的规定》。该规定第3条是：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”第4条是：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第7条是：“奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：（一）生产奖；（二）节约奖；（三）劳动竞赛奖；（四）机关、事业单位的奖励工资；（五）其他奖金。”

依据国家统计局的上述规定，本案绩效奖金系企业“超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬”范畴，属于工资。

3、绩效奖金应当合法。重整中的高管人员绩效奖金是否合法，通常取决于两个因素。其一，重整企业有关绩效奖金的制度规定是否合理？其二，重整企业有关绩效奖金的计算数据是否真实？如果重整企业绩效奖金制度，是企业股东会或者董事会制定，不是高管人员制定的，或者虽然是高管人员制定，但经过股东会或者董事会审查批准，并且符合同行业通常标准，则应当认为重整企业绩效奖金制度是合理的。如果依据绩效奖金制度规定计算绩效奖金的基本财务指标或者其他数据指标是真实的，则据此获得的绩效奖金应该是受法律保护的。反之，如果绩效奖金制度是高管人员利用职权自行制定，或者用以计算绩效奖金的财务指标是虚假的，则据此获得的绩效奖金可以认定为非法。

三、重整中高管人员工资不应按照职工平均工资计算

1、重整企业继续营业中高管人员工资不能平均。重整企业继续营业情况下，需要高管人员和其他非高管人员共同努力。如果强行降低高管人员工资标准，直至职工平均工资标准，既没有法律依据，也必将不利于重整企业的正常经营。

2、重整不适用《企业破产法》第113条第3款规定。《企业破产法》第113条第3款规定，适用的是企业被宣告破产后的破产清算程序，不适用重整程序。企业被宣告破产，意味着企业被宣告死亡，所有职工包括高管人员劳动合同全部终止。在此情形下，高管人员工资按照职工平均工资计算，除对高管人员不利外，对于其他人来说，有百利而无一害。

企业进入重整程序，意味着企业要磐涅重生，通常职工包括高管人员的劳动关系继续保留，工资收入维持现状。如果强行要求继续营业的重整企业高管人员工资是职工平均工资，则高管人员即使坚守岗位，其工作积极性也将受到重大伤害，重整企业继续营业势必难以有序进行，其结果是所有人利益受到损害。

如果重整程序中职工尤其是高管人员需要降薪，管理人可以在其拟定财产管理方案中予以明确，经债权人会议表决通过或者法院裁定后执行。对于职工包括高管人员在重整程序前应得而未得的工资债权，如果需要比例受偿，管理人可以在重整计划草案中予以调整，并经债权人会议表决通过和法院批准后，始为有效。管理人径自不予确认高管人员应得绩效奖金债权的，没有依据。

3、对《企业破产法司法解释（二）》第24条规定的理解。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第24条规定：“债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：（一）绩效奖金；（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（三）其他非正常收入。债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第一款第（一）项、第（三）项非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。因返还第一款第（二）项非正常收入形成的债权，依据企业破产法第一百一十三条第三款的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。”

对于上述条款规定，本人的理解是：（1）该条规定是对《企业破产法》第36条的解释，不是对《企业破产法》第48条第2款的解释，也不是对《企业破产法》第82条第1款的解释，因此该条规定不能作为认定重整企业高管人员工资应当按照职工平均工资计算的依据；（2）该条规定所指的高管人员绩效奖金，特指高管人员利用职权获取。高管人员非因利用职权获取的绩效奖金，不属于非法收入，已发的不应被追回；（3）至于高管人员利用职权获得的绩效奖金，是否一律被追回后作为普通债权，可以商榷。因为高管人员利用职权获取的绩效奖金或者其他收入，大都属于非法侵占的债务人财产，追回后仍确认其享有普通债权，依据不足。

四、结语

回到本期中咨普法，对于企业被聘用高管人员在企业进入重整程序前已获得的2018年50%绩效奖金，如果管理人可以证明是高管人员利用职权获得的非法收入，则管理人不仅可以追回，而且可以在追回后不确认其为普通债权。但如果管理人不能证明高管人员已获得的2018年50%绩效奖金是非法收入，则管理人追回没有依据。

同理，如果管理人能证明2018年未发放的50%绩效奖金是高管人员利用职权预谋的非法收入，则管理人不仅可以不确认其为职工债权，而且也可以不确认其为普通债权。但如果管理人不能证明2018年未发放的50%绩效奖金是高管人员利用职权预谋的非法收入，管理人依法应当确认其为职工债权。