论对“滥用知识产权”的认识偏差和纠正

征求意见稿中有多条涉及对“滥用知识产权排除、限制竞争行为”的定义，其中第九条和第十条（见下文）的定义存在的问题比突出。

第九条  具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在行使知识产权的过程中，违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能，实施下列搭售行为，排除、限制竞争：

（一）在知识产权许可时强制被许可人购买其他不必要的商品；

（二）在知识产权许可时强制被许可人接受一揽子许可。

第十条  具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在行使知识产权的过程中，实施下列附加不合理限制条件的行为，排除、限制竞争：

（一）要求交易相对人将其改进的技术进行排他性回授或者独占性回授；

（二）禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑；

（三）限制交易相对人在许可协议期限届满后，在不侵犯知识产权的情况下利用竞争性的商品或者技术；

（四）对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利；

（五）禁止交易相对人与第三方进行交易；

（六）对交易相对人附加其他不合理的限制条件。

征求意见稿第九条和第十条对“滥用知识产权，排除、限制竞争”的行为的定义未能覆盖已经被认定非法垄断的行为，因此是不合适的，需要纠正。

由于“滥用知识产权”的概念源于“滥用专利权”，其最常见的表现形式也是滥用专利权。为简便起见，下文以滥用专利权为主线展开讨论。

1、已被认定属于非法垄断的行为

在征求意见稿发布之前，乃至在前一版《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》发布之前（2015年4月7日），最高人民法院已经在对原合同法第三百二十九条和后来的民法典第八百五十条的司法解释中将六种行为认定为非法垄断技术的行为。

民法典第八百五十条规定，“非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。

民法典的该项规定源自1999年的合同法第三百二十九条，具体规定为：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。

再往前是1987年的技术合同法第二十一条。该条第（二）款规定，非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效。

虽然技术合同法、合同法先于反垄断法提出了“非法垄断技术”的概念，但可以毫无疑义地确认的是，民法典第八百五十条中的表述“非法垄断技术”属于反垄断法第二条所规定的“经济活动中的垄断行为”，适用反垄断法。

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020)》（下称“最高院司法解释”）在第十条中将六种行为认定为民法典第八百五十条中规定的“非法垄断技术”的行为。该第十条的全文内容如下：

第十条  下列情形，属于民法典第八百五十条所称的“非法垄断技术”：

（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；

（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；

（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；

（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；

（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；

（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

民法典第八百五十条所规范的行为包括专利许可和专利转让。由此，可以毫无疑义地确认，最高院司法解释罗列的六类非法垄断技术的行为包括了“滥用知识产权，排除、限制竞争”的行为。

2、与征求意见稿相应内容的比较

与最高院司法解释对“非法垄断技术”的行为的定义范围相比较，征求意见稿第九条和第十条对“滥用知识产权，排除、限制竞争”的行为的定义范围大幅度缩减了，具体见下表。

与最高院司法解释的内容相比，征求意见稿第九条和第十条对“滥用知识产权，排除、限制竞争”行为的定义在两个方面大幅度缩减了，其中一个是大幅度缩减了对行为定义范围的限定，另一个是增加了对行为人的限定。

1、修改意见

上文讨论的征求意见稿的相对缩减部分应该按照最高院司法解释补足。

下面是具体修改建议，其中加删除线部分是建议删除的内容，加下划线部分是建议增加的内容：

3、附加说明

以上修改建议中有三项并不是以最高院司法解释为依据的。

第一项，第九条前序部分，删除了“排除、限制竞争”的表述，因为第九条所罗列的两种搭售行为虽然属于滥用行为，但并不具有排除、限制竞争的性质，理由见下文第五节的论述。

第二项，第十条第（三）款的修改建议不仅仅是为了与最高院司法解释相一致。如此修改也是为了弥补征求意见稿存在的缺陷。

专利许可合同的标的往往涉及具有不同的届满期限的多项专利，而协议届满日可能是最后一项专利期限届满日。第十条第（三）款对“许可协议期限届满后”的限定意味着该项规定允许专利权人在许可协议期限届满前限制被许可人利用竞争性的商品或者技术，即使该许可合同仅剩下一项专利继续有效、即使被许可人采用竞争性商品或技术不构成专利侵权。

这样宽松的规定根本就不是在对滥用专利权实施监管。这样的规定显然没有任何道理。

第三项：第十条第（四）款的修改建议是按照2011年版技术进出口管理条例第二十九条第（二）款的表述提出的，理由如下：

专利法第七十四条规定，“侵犯专利权的诉讼时效为三年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算”。从理论和实践上看，专利权人有可能在专利期限届满之后才知道发生在届满之前的侵权行为的事实和侵权人的信息。或者，专利权人确实在专利期限届满之前就知道了专利侵权行为的事实和侵权人的信息，但三年诉讼时效在专利期限届满之后到期。就是说，根据专利法，专利权人得以在专利期限届满之后对发生在专利期限届满前的侵权行为提起诉讼并获得赔偿。征求意见稿第十条第（四）款的规定事实上剥夺了专利权人合法行使诉权的权利。该款内容与专利法的规定和专利诉讼实践不相符合。相比来讲，原技术进出口管理条例第二十九条第（二）款的表述更为妥帖，建议按该表述修改征求意见稿第十条第（四）款。

在征求意见稿和2015年4月7日发布的前一版《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》中均未考虑最高人民法院2004年对合同法的司法解释和2020年对民法典的司法解释。这种排除是不正确的，应该纠正过来。

1、最高院司法解释

最高院司法解释认定了六种行为属于非法垄断技术的行为。虽然“非法垄断技术”的表述与反垄断法里边的表述“垄断”、“滥用知识产权，排除、限制竞争”不完全相同，但可以毫无疑义地确认的是，民法典第八百五十条中的表述“非法垄断技术”属于反垄断法第二条所规定的“经济活动中的垄断行为”，并且包括了滥用专利权的行为，因此适用反垄断法。

征求意见稿不可以视最高院司法解释为无物。只凭该六种行为符合反垄断法第二条的规定这一项判断，就应该将其归入需要禁止的滥用知识产权行为的范围之内。

最高院司法解释第十条并未对非法垄断技术的行为人做任何限制。所以，正确的认识必须是：对该六种非法垄断技术的行为的认定与行为人是否具有市场支配地位无关。任何人在专利许可、专利转让过程中实施了所述行为，就可以认定是滥用专利权排除、限制竞争的行为。

2、 “非法垄断”与“合法垄断”

民法典第八百五十条采用的表述“非法垄断技术”应该有一个对应概念“合法垄断”。“合法垄断”的表述不一定存在，但合法垄断本身是客观存在的。

专利权是一种排他权，具有固有的垄断性质，是属于符合公共利益的合法垄断。专利制度本身就是建立在对合法垄断的承认和保护的基础之上的。

美国联邦巡回上诉法院首任首席大法官Howard Markey1984年来华讲课时曾经对涉及垄断的提问有过一段精辟的答复。他说，垄断不是妖魔。反托拉斯法并非要禁止所有形式的垄断。人类最古老的法律关系，也就是婚姻关系就是一种垄断。私人财产的占有和使用也是排他性的。

这位法官的解释是正确的。物权法和所有知识产权法律都明确承认和保护合法垄断。事实上，在整个法律体系中，对民事财产权的合法垄断的承认和保护是常态，而对非法垄断的禁止是特例。

专利制度是反垄断法第一条所说的需要保护的“市场公平竞争”体系的一部分。正常行使专利权属于合法垄断。然而，专利权的行使是有边界的。超出了这个边界，损害了公共利益和他人合法权益的，就不是在合法行使垄断权，而属于“滥用”。这是“滥用”这一表述的本意。

“滥用专利权”指的就是对被合法授予的专利权的滥用，而不是对市场支配地位的滥用。滥用专利权的行为人就是有权行使专利权的人。滥用专利权的行为与行为人是否拥有市场支配地位没有必然联系。

不具有市场支配地位的专利权人也可能实施例如最高院司法解释第十条所规定的行为。这样的行为就是滥用专利权的行为。

这也是最高院司法解释对六种非法垄断行为的认定中不要求行为人具有市场支配地位的原因。

3、反垄断法

反垄断法第六十八条规定，“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。

该条并没有把“经营者”具有市场支配地位作为认定滥用知识产权的先决条件。显然，征求意见稿在第九条和第十条中对经营者必须具有市场支配地位的限定于法无据。

此外，反垄断法第六十八条规定的“适用本法”是指滥用知识产权的行为属于反垄断法第二条规定的情形（“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法”），仅此而已。第六十八条中的任何一个表述都无法被解释为滥用知识产权的行为必须符合反垄断法第三条规定的三种情形。

显然，“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”构成第四种垄断行为。无论从原理推导还是从最高院司法解释的已有认定来看，这都是唯一的结论。

如果滥用知识产权不是独立的一种垄断行为，则第六十八条就失去了存在的必要性，因为只需要反垄断执法部门适当扩充对反垄断法第三条第二款的解释即可。 

征求意见稿把行为人具有市场支配地位作为认定“滥用知识产权排除、限制竞争”的必要条件是错误的，于法无据。

4、模拟实践

下面用推演模拟场景来进一步说明征求意见稿中把行为人具有市场支配地位设为认定滥用专利权的必要条件是荒谬的。

模拟场景之一

某企业不具有市场支配地位。该企业读过征求意见稿后的理解就是其在专利许可、专利转让过程中可以强迫被许可人接受捆绑销售、一揽子许可、独占专利回授等损害他人利益、限制竞争的条款而不违反反垄断法，不会被反垄断执法部门调查和制裁。

过了几年，该企业靠损害他人、限制竞争等手段得到了发展，具有了市场支配地位。到了这个节点上，该企业与被许可人以往订立的带有强制捆绑销售等条款的协议就都落入了反垄断执法部门的相应管理规定的范围之内，会被认定是违反反垄断法的行为而被调查和制裁，并因此需要重新签署。

这显然是一个非常不合理的过程。可以认定，这个企业在取得市场支配地位前的行为就是损害公共利益、损害他人利益、排除竞争的行为，是属于违反反垄断法的行为。征求意见稿对行为人必须具有市场支配地位的要求使得反垄断执法部门无法监督管理此类野蛮生长的企业。征求意见稿的体系设计思路是等待企业野蛮生长到具有市场支配地位后才出手监管。这种养虎为患的思路没有任何道理。

模拟场景之二

某企业有若干个事业部/业务领域。有的领域不具有市场支配地位。有的领域具有市场支配地位。公司内部的合规审查需要根据不同的事业部的情况设定许可合同的审查标准。不具有市场支配地位的事业部的合同可以强迫对方接受捆绑销售等条款。具有市场支配地位的事业部的合同不能包括此类条款。

显然，征求意见稿中体现的只对有市场支配地位的企业实施监管的思路对市场运营主体来说也是难以操作、难以理解的。

总之，征求意见稿中对滥用专利权的行为人设立的必须具有市场支配地位的要求是错误的，应该纠正。

当然，企业日常合规审查合同时也会认识到在许可合同中设立损害他人利益、限制竞争的条款会因违反民法典第八百五十条的规定而使合同无效。最高院司法解释因此会遏制企业野蛮生长，并因此不需要将其内容并入征求意见稿。如果这样认识问题，下一个逻辑推导就是具有垄断地位的经营者也会因为最高院司法解释的存在而守法经营。如此，征求意见稿第九条和第十条就失去了存在的价值。

5、归纳

征求意见稿第九条和第十条把滥用知识产权行为的主体限制为“具有市场支配地位的经营者”使得该规定所规制的滥用知识产权行为远远小于根据反垄断法的规定所应该覆盖的范围。反垄断执法部门通过此规定给自己缩减了工作职责范围。这样的缩减是错误的。这样的缩小版的规定与反垄断执法部门所肩负的行政执法责任不相符，也会给社会公众正常理解“滥用专利权”带来误解和困惑。 

如果对“滥用知识产权”的正常定义范围覆盖了反垄断执法部门暂时无手段、无能力监管的某些行为，那也应该在征求意见稿中先按照正常的解释对滥用知识产权的行为进行定义。这是反垄断执法部门的责任。在如此定义之后，如果需要从中选出部分滥用知识产权的行为作为反垄断执法部门行政执法的管理范围，可以另行设立条款来限定。 

一种观点认为滥用专利权的行为不必然导致垄断，而反垄断执法部门只需监管导致垄断的滥用专利权的行为。如果这样的观点成立，则还需要研究征求意见稿。

第九条所列的搭售行为属于典型的滥用知识产权的行为，但不属于排除、限制竞争的垄断行为。专利许可人强制被许可人购买不必要的商品只损害被许可人的利益，但不必然损害公共利益，也不具有排除、限制竞争的性质。第（二）款规定的“一揽子许可”也是一样的。征求意见稿第九条给搭售硬性定性为“排除、限制竞争”。这样的定性与事实不符，也无任何意义。

按照只监管垄断行为的思路来判断，征求意见稿实际上覆盖了不该管的“滥用但不垄断”的行为。如果行政管理部门只监管垄断行为，则第九条应该整体删掉。

如果为了达到征求意见稿第一条所规定的“预防”垄断行为的效果，也可以保留第九条。然而，为了达到同样的“预防”目的，应该把第九条和第十条对行为的限定扩展到最高院司法解释中认定的六种行为的范围（假如征求意见稿排斥最高院司法解释的原因是六种行为的范围包括了“滥用但不垄断”的行为的话）。

征求意见稿第三条的内容为：第三条   本规定所称滥用知识产权排除、限制竞争行为，是指经营者违反《反垄断法》的规定行使知识产权，达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等垄断行为。

该条的表述“行使知识产权”后面的逗号“，”应该改为顿号“、”，理由同上文。