实际施工人案件中分包人被撤销登记后的程序问题

结论要点：

实际施工人直接向发包人主张支付工程款的，人民法院必须追加转包或分包人为案件当事人。转包人或分包人被撤销登记时，人民法院也应追加该企业的权利义务承受主体为案件当事人。

1. 案情介绍

A公司将工程发包给B公司施工。

工程竣工结算期间，B公司在工商登记的大股东提起出行政诉讼，以设立登记材料系伪造为由要求撤销B公司设立登记。最终行政案件判决工商部门撤销B公司的设立登记。B公司被撤销登记后，与A公司的结算工作无法继续。

后自然人C向人民法院提起诉讼，出示B与C订立的工程分包协议，以实际施工人身份主张A直接向其支付价款。一审法院判决认定尽管B将工程非法分包给无资质的C，但C为实际施工人，有权向A公司直接主张付款，故判决A直接向C支付工程款。

A公司不服一判决，提起上诉。笔者接受A公司委托代理本案二审诉讼。

2. 争议疏理

律师对一审判决进行拆解分析时，发现如下争议问题较有研究意义：

问题一：实际施工人直接向发包人主张支付工程款的，是否必须追加转包或分包人为案件当事人。

问题二：如转包人或分包人的工商设立登记被依法撤销的，是否可作为诉讼主体，如否则其权利义务承受主体如何认定。

上述二问题相叠加，构成本案的核心争议焦点，即一审法院在B公司被撤销登记后，在未追加当事人的情况下对本案进行判决，是否构成程序错误。

3. 问题一研究

3.1 法条定位

就问题一，一审判决依据为最高人民法院《关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“解释一”）第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

一审判决下达后，最高人民法院颁布了《关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（“解释二”）。该解释二第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。解释二于自2019年2月1日起施行，施行后尚未审结的一审、二审案件应适用解释二。

司法解释由“可以”追加变为“应当”追加。问题一的答案也较为明确了，即实际施工人案件中，人民法院必须追加转包人或分包人为案件当事人。

3.2 案例检索

经案例检索，即使在解释二颁布前，人民法院也普遍认为在实际施工人案件中，转包人、违法分包人是必须参加诉讼的当事人。参见（2016）最高法民再389号“付国有与丹东市元宝建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书”、（2017）最高法民终130号 “金义祥、株洲银泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书“以及（2018）辽11民终10号“盘锦鑫诚实业集团有限责任公司与北京诺达建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书”。

通过上述案例，虽然解释一规定为“可以”追加，但如果转包人不参加诉讼，则发包合同、转包合同的实际履行情况，以及转包人对于实际施工人主张的意见都无法认定，即使实际施工人关于其身份的证据充分，但判令发包人承担直接支付义务存在程序性瑕疵。

3.3 结论

实际施工人争议案件中，一审未将转包人追加为当事人构成程序错误，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项（事实认定不清）、第四项（遗漏当事人）之规定发回重审。

4. 问题二研究

本案的特殊性在于，转包人在实际施工人起诉时已被撤销设立登记，非正常存续状态。本案中，B公司的工商登记信息出现了两种相互矛盾的记录内容：在企业当前状态栏记录为“已吊销未注销”，但同时又有“于*年*月*日注销”的登记信息。

4.1 法条定位

4.1.1撤销公司与撤销公司登记之异同

《民法总则》第第六十九条“有下列情形之一的，法人解散：  …（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；”，以及《公司法》第一百八十条 公司因下列原因解散：… （四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”所规定的“被撤销”之内涵，存在两种不同解释：一是解释为公司上级机关决定解散终止的行为，如北京市高级人民法院《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见（试行）》第11条：企业被撤销是指企业根据其上级主管部门的决定，自行或由其上级主管部门办理注销登记，使企业法人资格消亡的特殊情形。二是等同于撤销公司登记行为，如最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第46辑（人民法院出版社2011年版，第246～247页）：根据《公司法（2005）》第一百八十一条第一款第（四）项的规定，撤销公司登记是公司解散的法定事由之一，公司被依法撤销登记后，应当进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。

第一种解释实质为公司股东或有权机关决定解散公司的一种特殊情形，立法体系上不应与“股东会或股东大会决议解散”并列，结合“被撤销”与“被吊销”、“责令关闭”等行政行为并列之立法表述，笔者倾向于第二种解释，即撤销公司即为撤销公司登记。

4.1.2被撤销登记之公司存续与否

撤销登记为《公司法》、《公司登记管理条例》所规定的行政处罚行为。《民法总则》第七十二条第三款“ 清算结束并完成法人注销登记时，法人终止。”因此，公司被依法撤销登记后，其法人资格并未终止，应当进行清算且清算程序结束并办理工商注销登记后，该法人资格才归于消灭。

4.1.3被撤销登记之公司未经清算即被注销的权利义务承受者

在本案中，工商登记信息的确有B公司已于特定日期注销的内容。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”B公司未经清算即被注销的，应以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。但本案所涉及行政判决已认定公司登记之股东并非真正的股东，将被冒用名义之企业追加为本案当事人，无法体现责权一致之原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应视为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”因此，笔者认为冒用他人名义进行虚假注册之人为公司的发起人，在被撤销登记之公司未经清算即被工商部门注销的情况下应为公司的权利义务承受主体。

4.2 案例检索

4.2.1被撤销登记之公司是否仍然具备诉讼主体资格，法院裁判认定大相径庭。

有的认定公司法人主体依然存续可作为当事人参加诉讼，如（2018）粤07民终1099号“智付电子支付有限公司、罗文确买卖合同纠纷二审民事判决书”认定“酷比刻公司被撤销设立登记不并导致该公司法人资格的消灭，本案诉讼应继续以酷比刻公司的名义进行，并因其未成立清算组，应由原法定代表人翁汀辉代表酷比刻公司参加诉讼。”还有认定公司法人主体已灭失不可作为当事人参加诉，如（2017）鄂01民再46号“武汉兴兴物贸发展有限公司、东北金城建设股份有限公司武汉分公司买卖合同纠纷再审民事裁定书”认定“现金城武汉分公司已被撤销，不再具有本案诉讼主体地位，公司进行清算是金城武汉分公司股东应尽的义务。”

4.2.2被撤销登记之公司未经清算即注销的，其权利义务承受者的认定，法院裁判也各不相同。

有的认为应由签署公司章程的发起人为当事人，如（2014）徐民终字第01236号“江苏安达消防工程有限公司与徐明、李健华、李骏、江苏恒盛天豪大酒店有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书”认定“李健华、徐明、李骏在股权分配合同中明确约定三方共同为天豪大酒店的原始股东，因此应当认定李健华与徐明、李骏均为天豪大酒店的发起人，该三人均应对涉案债务承担连带责任，原审法院仅认定李健华为天豪大酒店发起人不当，本院依法予以纠正”。有的认定被冒用名义的股东仍为当事人，如（2017）京01执复45号“许宝利等其他执行执行裁定书”认定“虽然关中建筑公司北京分公司被工商行政管理部门撤销设立登记，但本案所涉债权债务关系发生在撤销分公司登记之前，基于工商登记的公示性，申请执行人许宝利信任登记效力而作出民事法律行为，其信赖利益应当得到保护，故关中建筑公司仍应对关中建筑公司北京分公司的此项债务承担相应责任。”

4.2.3工商部门对于被撤销登记公司的存续状态登记信息也无统一标准。

本案涉及B公司存续状态的矛盾登记内容并非偶例。有的登记为“吊销”，有的登记为“注销”，有的登记为“其他”。其原因，诚如（2017）豫01民终8541号“福建亨立建设集团有限公司、巴喜瑞民间借贷纠纷二审民事判决书”所示，“亨立公司河南分公司，2012年12月3日根据郑州市工商行政管理局行政处理决定书（郑工商专处字（2012）第281号），撤销亨立公司河南分公司设立登记。因省工商局综合业务管理系统中无撤销登记录入项目，故将亨立公司河南分公司暂时列入吊销项目。待省工商局综合业务管理系统完善后再转入撤销登记。”即工商登记系统的局限性，导致了被撤销企业的登记存续信息的暧昧不清。

因此，案例检索的结果显示司法实践对于问题二的认识不统一。

4.3 结论：被撤销登记之公司法人，其法律主体地位如何、权利义务承受主体为何，规范不明确、司法实践认识不统一。

5. 解决方案

基于上述法律及案例研究，问题二无确定结论，不影响问题一的结论，即实际施工人案件中必须追加分包人或非法转包人、或其权利义务承受人为案件当事人，至于分包人或非法转包人已被撤销登记的不影响追加。

因此，本案中，无论被撤销之B公司是否继续拥有法人资格，或者其权利义务承受主体是名义股东还是实际出资人，都应有特定主体参加诉讼。一审判决未追加B公司或其权利义务承受主体参加本案诉讼构成程序违法。

笔者以上述结论为二审的主要上诉理由设计了二审代理方案，提交法院的成果除上诉状及代理词外，还包括围绕上诉观点而补充的93页二审新证据及共计57页的《法律案例检索报告》。

6. 二审裁判结果

二审采纳了A公司的上诉理由，认定一审未追加B公司属遗漏当事人，基本事实认定不清、程序错误，裁定本案发回重审。且要求一审法院重审时应就B公司是否被实际注销、清算或解散进一步查清后，确定B公司的股东、发起人或者出资人为当事人后，再依法裁判。

7. 方法论

对于疑难复杂法律问题的研究，最忌主观猜想、肆意解释，应循争议分析、法条定位、案例验证之逻辑顺序予以解决。

争议分析指首先要明确相关的案件事实属于哪种法律关系，法律事实，例如本案即属于建设施工合同中实际施工人直接求偿所涉及的诉讼当事人问题。

在明确法律关系或法律事实的前提下，再定位所适用的法律规范，如本案直接涉及最高人民法院建设工程司法解释（一）及（二）关于追加转包人的条款；就本案转包人被撤销登记的法律事实，又涉及《民法通则》、《公司法》、《公司登记管理条例》以及诸多司法解释关于公司撤销的相关条款。

带着法条定位后所产生的疑惑，再利用当前法院裁判文书大数据分析工具，检索相关案例进行求证，进一步验证自身对于法条的理解正确与否，方能得出相对客观正确的结论。同时上述法律、案例检索的成果在诉讼中也较有说服力。

以上管见，拜求指正。