原油宝事件，谁更难？

“原油宝”事件热度不减，来自方方面面的声音不绝于耳。在这起黑天鹅事件中，投资人固然处境艰难，但中行所面临的困难，可能要比投资人更多。

1、中行发声之难

面对各种质疑，4月22日，身处旋涡中心的中行先在官网发布了一份标准的、不留话柄的声明，据悉中行还在当日划扣了投资人保证金账户的全部款项、同时短信通知投资人补齐交割款。

4月24日，中行又补发了标题完全相同的另一份声明。与第一份声明相比，第二份声明不但在语气措辞上有所缓和；而且从律师视角来看，第二份声明难免日后授人以柄——承认将要维护客户权益、承认交易异常、并承诺在法律框架下承担应有职责。

非常形势下，中行两份声明的内容必定都会经过内部层层审核，因此发布第二份声明更有可能是不得已而为之。与此同时，作为“A+H股”的上市公司，中行在上交所、港交所关于“原油宝”事件的相关公告也只是指引了一下官网的声明，而没有做其它任何澄清。

与投资人、媒体、业内相关人士铺天盖地的声音相比，中行的声音微乎其微。而且可以预见不论中行发出何种声音，都会被详细拆解和分析，并且言多必失。

2、“原油宝”定性之难

几乎每一桩关于“原油宝”的讨论，首先要做的就是对其定性，因为所有的讨论都必须在一个相对明确的前提下才能进行。从律师视角考虑，这意味着先要确定其法律关系。目前形成的对于“原油宝”的定性主要包括认为其属于金融服务、“背靠背”对赌、准期货产品、或金融衍生产品，并且也基本将其排除在期货产品、单纯理财产品或资产管理产品之外。

对中行而言，如何对“原油宝”定性也是其首先要面对的问题。

中行官网的声明中是这样表述的：“中国银行于2018年1月开办原油宝产品，为境内个人客户提供挂钩境外原油期货的交易服务。其中美国原油品种挂钩芝加哥商品交易所（CME）的德州轻质原油（WTI）期货首行合约。”根据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（简称“《暂行办法》”）第三条的规定：“本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的混合金融工具。”结合《暂行办法》的条文推测，中行可能的立场是将“原油宝”定性为金融衍生产品。

不过与投资人、媒体、业内相关人士对“原油宝”可以做各种定性不同，中行只有一次做出定性的机会，一旦确定不得更改。在此基础上，中行对“原油宝”产品所做的任何解释、所签的任何协议、所做的任何宣传都不能偏离这一定性，否则就会动摇中行全部主张、诉求的法律关系基础，但客观上，对于“原油宝”这样一个设计如此复杂、交易如此繁琐的产品而言，要做到毫不偏离谈何容易。

3、“原油宝”合规之难

关于中行在与CME交易中的具体角色问题，虽然也有一些网络文章认为中行是经由其境外关联公司中银美国（该公司为CME结算会员）完成交易，但目前可信度更高的信息是中行的交易相对方可能是摩根大通。当然，无论是与中银美国还是摩根大通交易，中行都不直接参与盘中交易。也就是说，“原油宝”可能涉及两个合同关系：中行与投资人的服务合同（客户端）、中行与交易商的交易合同（市场端），服务合同与交易合同挂钩。上述这样一个“背靠背”的合同关系即中行声明中所称的“挂钩”。但是除了服务合同与交易合同挂钩之外，关键还要挂钩CME的WTI报价。

基于这样的一个产品设计，笔者认为中行在其对产品定性已不可调整的情形下首先需要直面两道必答题：一、产品是否合规？二、（客户端）服务合同是否充分披露了“背靠背”的交易实质？并且这两道题不仅需要向投资人回答，第一道题可能还需要向监管机构回答，第二道题最终可能需要向法院回答。

“原油宝”产品是中国银行这样的银行推出的，并且已经运营了几年时间，如果不是4月21日的极端事件，恐怕没有人会质疑其合规性。但是在产品崩盘之后，合规问题也就随之被摆上桌面讨论。作为律师，笔者相信中行“原油宝”在推出之时一定经过了必要的产品论证，业务、风控、法务均会参与其中；笔者也愿意相信中行“原油宝”会向监管部门进行必要的产品报告或备案。但是，中行的产品论证做到什么程度、产品报告或备案做到了什么范围，现在恐怕也只有中行自己知道。简单考虑，作为商业银行及金融产品监管部门的银保监会、作为（准）期货交易监管部门的证监会、甚至外汇管理局、商务部都可能成为中行回答第一道题的对象。

“原油宝”设计了一个“背靠背”的交易模式，（客户端）服务合同与（市场端）交易合同挂钩，如果进入诉讼，除了此前许多文章已经全面分析的合同效力问题、风险提示问题、是否存在违约问题等问题以外，笔者认为中行可能还会面临的一个基础问题是交易模式（“背靠背”挂钩）是否清晰明确、是否已充分披露的问题。从律师视角考虑，关注这个问题实际上是希望延伸讨论（客户端）服务合同是否存在《合同法》项下可变更或撤销的问题。笔者也注意到了网上流传的针对“原油宝”事件起诉中国银行的起诉状“公益模板”，该“公益模板”的诉讼请求直指合同效力问题，但援引的关于合同无效的法律依据却较为薄弱，笔者认为投资人主打合同效力问题固然气势更盛，但是一般情况打合同效力问题的难度也是相对较大的；尤其是在“原油宝”事件中，牵涉面广、标的额大、社会关注度高，合同无效则基本意味着交易推倒重来，其难度可想而知。当然，笔者也理解目前的“公益模板”或许只是法律界人士在对事实和证据尚未进行个案分析的情况下所提供的“公益稿”，主打无效或许也只是整体诉讼策略的一个部分。

4、中行选择之难

综合各类大道小道信息，目前可信度较高的信息是，中行“原油宝”投资人约6万余户，除被中行划扣的保证金42亿元之外，投资人还“倒欠”中行交割款逾58亿元。

前已述及，中行处在一个“背靠背”交易当中，这意味着中行现在已经自行垫付了这58亿元。当然，也有一些网络文章认为中行在这个虚拟盘中还留有相当的操作空间，其实际损失并没有那么大。还是那句话，中行现在的损失究竟有多大，仍然只有中行自己知道。笔者宁肯希望中行的实际损失越小越好，因为中行的损失越小才越有希望尽快解开目前的困局。

不过，不论中行的实际损失是多少，目前可知的官方信息停留在中行要求投资人补齐交割款（暂不考虑中行暂缓要求补齐的传闻）。假如以58亿元的倒欠数字来考虑，“原油宝”事件中目前实际损失最大的将是中行，而中行作为国有银行、上市公司，需要对这58亿元的对外“债权”给出一个各方都能接受的解决方案。

很显然，投资人不会主动去补齐交割款，投资人目前在做的事情是积极进行维权，目前可知的维权方式暂时还处于投诉、举报层面，并无诉讼发生。与数以万计、目标一致、全面行动、做什么都可以的投资人相比，中行现在究竟能做什么，做或者不做什么都更难以抉择。

此外，简单讨论几句中行诉讼之难。如果中行的立场是产品合规、（客户端）服务合同有效、且履约不存在问题，则中行接下来就需要考虑主动追索58亿元的问题了。但是与投资人可以一对一、多对一（集体诉讼）起诉中行不同，中行如果想要对数万投资人进行诉讼追索，将会在案件立案、级别管辖、审判时限、判决执行、司法资源匹配等方面面临巨大挑战，并且这种挑战与此前银行个人信贷、小贷公司、互金平台一对多的追款类案件也有极大的不同，且几无先例可循。

因此，从中行的角度考虑，笔者认为现状下其选择诉讼方式大面积解决问题几乎最无可能。甚至，在中行起诉投资人和投资人起诉中行之间，中行宁肯选择由投资人先起诉。那么换个角度考虑，投资人现在急迫起诉是不是多少也有些为时尚早呢？

不论怎样，从中行交易员4月21日凌晨艰难地做出交易行动的那一步开始，亦或许是从更早的时候开始，中行就已经走向了一条布满荆棘之路。

所以，“原油宝”事件，更难的也许真得是中行。