从律师视角对民法典担保制度新规之下工程担保领域若干实践问题展望

导读：

一、民法典颁布实施之前的担保制度简述

二、民法典担保制度新规要点

三、狭义工程担保现状

四、工程担保领域若干实践问题展望

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典》将于2021年1月1日起施行。

《民法典》是调整我国民事法律关系的根本大法，分为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编，共1260个条文。《民法典》的第二编为物权编，该编的第四分编为担保物权分编，《民法典》物权编担保物权分编在《物权法》担保物权相关规定的基础上，对担保物权制度进行了补充完善。

建设工程担保（简称“工程担保”）是转移、分担、防范和化解工程风险的重要措施，是市场信用体系的主要支撑，是保障工程质量安全的有效手段。当前建设工程市场存在着工程风险防范措施和手段较为有限，履约争议和纠纷相对多发等问题，因而进一步完善工程担保制度具有现实意义。

一、民法典颁布实施之前的担保制度简述

1987年1月1日，《民法通则》生效实施，该法最早规定了我国的担保法律制度，并最早设立了四种典型的担保方式：保证、抵押、定金、留置。

1995年10月1日，《担保法》生效实施，该法规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种典型的担保方式，确定了担保制度的基本框架和规则。但是由于该法立法之时所面临时代背景的特殊性（当时大量企业面临经营困难、企业间连环债务急需清理），事后回溯，该法部分条文甚至存在着一定的问题和错误（比如，一般保证和连带保证的推定规则、物权行为和债权行为生效关系的混淆，等）。

2000年12月8日，最高人民法院发布了《担保法解释》，该解释对与担保制度相关的许多问题做了细化、补充和修订，在司法审判实践中发挥了重要作用。

2007年10月1日，《物权法》颁布实施，《物权法》担保物权编以及其他编的部分规则对担保物权制度做了较为系统完整的规定，较为全面地修改了《担保法》及《担保法解释》实施过程中在担保制度方面存在的一些问题。但是同时，《物权法》也回避了在理论和实务方面具有争议的另外一些问题。

2019年11月8日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”），《九民纪要》在坚持物权法定、公示公信、登记对抗原则的基础上，对民商事实践活动中已经存在的各类新型的担保进行了不同程度的确认，并对指导今后的相关审判实践具有重要意义。

二、民法典担保制度新规要点

《民法典》物权编担保物权分编对担保物权制度作了规定，明确了担保物权的含义、适用范围、以及担保范围等共同规则，以及抵押权、质权和留置权的具体规则。

《民法典》在现行《物权法》规定的基础上，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障，具体表现在[i]：

§   扩大了担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加了规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同；

§   删除了有关担保物权具体登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间；

§   简化了抵押合同和质押合同的一般条款；

§   明确了实现担保物权的统一受偿规则。

三、狭义工程担保现状

1、概述

工程担保有狭义和广义之分。狭义的工程担保是指担保人（银行、担保公司、保险公司，等）在工程建设活动中向合同一方当事人（债务人）提供的，保证合同另一方当事人（债权人）履行合同义务的保证担保行为，在被保证人不履行合同义务时，由保证人代为履行或承担代偿责任，狭义的工程担保形式包括投标担保、履约担保、工程质量保证担保和农民工工资支付担保等。广义的工程担保不限于保证担保，还包括工程建设活动中的抵押、质押、留置以及其他形式的担保。

与狭义的工程担保不同，广义的工程担保并非只存在于工程建设活动当中，所以在法律法规及规范性法律文件中所见的“工程担保”概念基本等同于狭义的工程担保。由于本文希望对《民法典》担保制度新规之下工程担保领域的若干实践性问题进行一定的讨论，所以后文的讨论范围并不限于狭义的工程担保。但是，在本文的“狭义工程担保制度现状”这一部分中，仍然只着重介绍只存在于工程建设活动当中的狭义的工程担保。

2、试点及发展

在国际工程领域，工程担保制度的历史已有百年以上；而在国内工程领域，工程担保制度确是在上世纪九十年代末才出现的。

1998年5月，建设部发出名为“关于一九九八年建设事业体制改革工作要点”的文件，提出“逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”、“在有条件的城市，可以选择一些有条件的建设项目，进行工程、质量保证担保的试点”。之后的1998年至2004年期间，工程担保试点在北京、深圳、青岛与成都等地展开。

2004年8月，建设部出台了《关于在房地产开放项目中推行工程建设合同担保的若干规定》（建市〔2004〕137号文），在国家规范性法律文件层面确认了工程担保制度。

2005年5月，建设部印发了《投标保函（试行）》、《承包商履约保函（试行）》、《业主支付保函（试行）》等工程担保合同示范文本，在工程建设担保实践方面起到了一定的作用。

2005年8月，建设部和保监会联合发布《关于推进建设工程质量保险工作的意见》，意味着着建设工程质量保险在我国正式落地。

2006年12月，建设部印发了《关于在建设工程项目中进一步推进工程担保制度的意见》（建市〔2006〕326号），标志着工程担保制度在我国的全面推行。

在此之后的十年间，全国许多省市相继出台了推行工程担保制度的规定或配套措施，逐步出现了一批开展工程担保业务的金融机构、担保公司、保险公司，并且部分地区明确规定将工程担保费计入工程造价，上述情形均在一定程度上带动了工程担保的发展。但是，这段时间内，关于工程担保的法律法规体系建设仍然相对滞后，原有的国家层面的相关规范性法律文件也存在法律位阶不高，适用范围有限的问题。

3、当前状况

近几年来，随着《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）、《国务院办公厅关于全面开展工程建设项目审批制度改革的实施意见》（国办发〔2019〕11号）等文件的颁布和实施，工程担保制度得到了一定程度地推行。

2019年6月20日，住建部联合其他六部委共同发布了《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号），提出了“加快推行投标担保、履约担保、工程质量保证担保和农民工工资支付担保；支持银行业金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保保证人开展工程担保业务；到2020年各类保证金的保函替代率明显提升；工程担保保证人的风险识别、风控能力显著增强；银行信用额度约束力、建设单位及建筑业企业履约能力全面提升”的工作目标；并明确了“推行工程保函替代保证金、大力推行投标保函、着力推行履约保函、强化工程质量保证银行保函应用、推进农民工工资支付担保应用”的分类实施工程担保制度。

与前述（建市〔2019〕68号）《指导意见》的“征求意见稿”相比，“正式稿”在工程担保制度的适用范围（修改为房屋和市政基础设施）、目标任务、监管措施等方面仍然有所缩减和降格，这也可以从一定程度上反映出工程担保制度的全面推行本身仍非易事。

而在当前工程担保的实践当中，工程担保法律制度位阶不高且强制性有限、市场上的担保主体良莠不齐且以银行为主、申请工程担保门槛较高且流程漫长、业主方认可及接受程度有限、工程担保索赔及偿付监管体系尚待健全等问题也依然存在。

四、工程担保领域若干实践问题展望

前已述及，《九民纪要》对民商事实践活动中已经存在的各类新型的担保进行了不同程度的确认，而随着《民法典》担保制度新规的实施，广义概念下工程担保领域的某些实践问题也可能会面临一些新的变化，本文希望对此进行一定的讨论。

1、独立担保（独立工程保函）的效力问题

《担保法》第5条允许当事人通过约定排出担保的从属性；《物权法》第172条规定只能在法律另有规定的情况下才能排出担保的从属性；《九民纪要》第54条否定了独立保函之外当事人之间关于排除保证担保从属性约定的效力；《民法典》第388条第1款及第682条第1款，则从法律层面明确否定了当事人关于排除担保效力从属性约定的效力。

工程担保中的独立保函即为典型的独立担保，如投标保函、履约保函、预付款保函，等。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号）对独立保函做出了定义：“独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。同时，该解释还对独立保函的形式及实质要件进行了规定。对于该解释中所称“非银行金融机构”，司法审判实践当中一般认为担保公司并非“非银行金融机构”——见《民事判决书》（2019）京01民终11366号、（2019）京01民终2754号 、（2019）鄂0804民初162号。

独立保函的独立性是指其效力、变动、管辖等不依赖于基础合同等任何其他法律关系或事实（当然其基于基础合同关系的必要抗辩权除外），因此也可以理解为（符合法定要求的）独立保函（比如工程保函）与基础合同之间并不存在法律意义上的从属关系，即该保函是独立存在且具有法律效力的，而对于（不符合法定要求的）“独立保函”才需要考虑其是否构成有效的从属性担保的问题。

笔者注意到《民法典》颁布之后，个别观点将《民法典》第388条第1款及第682条第1款解读为“在民商事活动中使用独立保函将违反《民法典》，进而可能存在效力问题”，这种理解应该是不正确的，并且也与《九民纪要》对独立保函的释义不符。

此处顺带提及一下《民法典》第686条规定的保证担保方式（连带保证、一般保证）约定不明时的推定规则问题：在《民法典》实施之前，《担保法》的推定规则为约定不明时推定为连带责任保证，倾向于保护债权人的利益；而《民法典》对该规则进行了颠覆性的修改，规定约定不明时推定为一般保证，倾向于保护担保人的利益。

2、统一的抵押和质押登记制度对工程担保领域的潜在影响

前已述及，工程担保有广义、狭义之分，独立保函基本属于狭义工程担保，广义工程担保还包括抵押、质押、留置以及其他形式的担保。在工程建设项目中，不动产（含在建工程）抵押、动产抵押、权利质押等担保方式均在商事活动的实践中具有客观需求，但由于当前不动产（含在建工程）抵押登记、动产抵押登记、权利质押登记所涉及的登记机关较多（见下文表格）以及部分登记事项边界不够清晰、登记手续复杂繁琐以及担保手续办理一般以担保人（而非担保权人）为主导等诸多原因所致，工程建设项目中（独立保函之外）的广义担保方式在担保登记方面存在不够便利和灵活的问题。

以不动产抵押中的“在建工程”（《不动产登记暂行条例》中称“在建建筑物抵押”）抵押登记为例，其登记机关一般为当地不动产登记中心（部分地区有不同情况），不动产登记中心可以登记的“在建工程”通常为工程完工后可以取得房屋所有权证书的房屋类在建工程；而对于某些工业厂房、大型工业装置、大型工业生产线等完工后可能无法取得房屋所有权证书或其他此类证书的“在建工程”，虽然其客观上也具有“地上定着物”的特性，但却并不在不动产登记中心可登记的范围之内。至于实操当中，部分不动产登记中心要求只能以金融机构作为不动产（含在建工程）抵押登记的抵押权人进行登记则已经超出了法律问题的范围，在此不予讨论。

同时，由于此类“在建工程”在属性上也并非典型的独立生产设备、原材料，而是大量设备、设施、装置的有机结合体，所以在市场监督管理部门进行动产抵押登记时也具有一定的实操困难。

全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在在第十三届全国人民代表大会第三次会议上对民法典（草案）担保物权部分做的立法说明中指出，“《民法典》删除了有关担保物权具体登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。”

实际上在《民法典》颁布之前，部分地区已经开始了动产抵押统一登记的试点工作，以北京、上海为例：根据《北京市地方金融监督管理局、北京市市场监督管理局、中国人民银行营业管理部关于做好动产担保统一登记系统试点工作的通知》、《上海市地方金融监督管理局、上海市市场监督管理局、中国人民银行上海分行关于开展动产担保统一登记试点工作的通知》的要求，北京、上海两地已分别于2019年4月28日、2019年4月30日启动动产担保统一登记系统试点工作，生产设备、原材料、半成品、产品的抵押登记和查询将在中国人民银行征信中心管理的动产融资统一登记公示系统统一办理，目前试点工作仍在进展当中。

随着《民法典》的实施，预计统一的动产抵押和权利质押登记制度会进一步完善，并且随着《民法典》、《九民纪要》对“浮动抵押”、“建筑物与建设用地使用权同时抵押”、“流动质押”等规则的进一步确认，在工程建设项目中，不动产（含在建工程）抵押、动产抵押、权利质押等担保机制可能会有所改变，其便利性和灵活性可能会有所增加。

3、动产抵押担保的超级优先权问题

《民法典》第416规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”该规定赋予特定的抵押物出卖人（同时为抵押权人）享有“购买价金担保权”或者“中间价款超级优先权”，该担保权利优先于该抵押物之上其他抵押权人（包括在先登记的抵押权人）受偿的权利，这一权利即为“超级优先权”。

之所以一个特定物上会出现并存两个抵押权，除了因我国现行法律本就允许重复担保之外，《物权法》第181条和《民法典》第396条所规定的“浮动抵押”规则的适用也会形成这种情况，该两条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”基于“浮动抵押”规则，抵押财产在抵押过程中，可能会存在增加或减少，且期间无需附加其它手续。

基于“超级优先权”规则，在工程建设项目中，假如承包商向业主所供货的特定设备材料先被业主设定了“浮动抵押”，承包商与业主就该特定设备材料的买卖交易中进一步设定了抵押权并在特定物交付后十日内办理了抵押登记，则承包商在该特定设备材料之上的抵押权将优先于业主设定的其他抵押权（即使业主设定的抵押权登记在先）。

当然，由于“超级优先权”规则是首次引入我国担保法律体系，所以其在商务活动中的适用以及与其它优先权的竞合处理问题尚待进一步实践。

4、建设工程价款优先受偿权

《民法典》第807条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该款规定与《合同法》第286条一致（只删除了两处虚词），所以并非一个新的条文。

该条文与《最高人民法院建设工程款优先受偿权适用法律的复函》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等共同构成有关建设工程价款优先受偿权的可适用法律规则，《民法典》并未改变现行的相关规则。

顺带提及的是，对于学理中存在争议的有关建设工程价款优先权性质究竟属于留置权[ii]、法定抵押权[iii]、[iv]、还是法定优先权[v]的问题，《民法典》并未予以说明，上述三种观点均有其合理性，法定优先权的定性相对折中。

习近平总书记指出，《民法典》在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。可以预见，这部法典及与其配套的规范性法律文件必将在我国今后的司法实践中发挥积极的重大作用。本文笔者希望从律师视角对《民法典》担保制度新规之下工程担保领域的若干实践问题进行一些展望和讨论，也希望能够对相关行业的从业人员学习和研究《民法典》提供一些参考和帮助。

[i] 全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在在第十三届全国人民代表大会第三次会议上对民法典（草案）担保物权部分做的立法说明。

[ii] 杨立新：《中华人民共和国合同法民法典条文要义》，中国法制出版社，2020年6月版。“第八百零七条条文要义：本条是对承包人建设工程留置权的规定”。

[iii] 梁慧星：《合同法第286条的权利性质及其适用》，载《人民法院报》2000年12月1日。“《合同法》第286条从设计、起草、讨论、修改、审议到正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议”。

[iv] 王利明：《抵押权若干问题的探讨》，载《法学》2000年第11期。““我国《合同法》所规定的法定抵押权实际上是承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有的法定抵押权，即其工程价款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿权”。

[v] 徐杰、赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年版。