管理人应否代表债务人参加股东大会并行使表决权？

中国政法大学硕士研究生于珂问：

韩律师您好！我有一个问题需要请教。法院裁定受理债务人A公司破产清算申请后，管理人依法对A公司进行了接管。A公司是B上市公司股东，持股数量位于前5名股东之列。现在，B公司公告通知召开B公司股东大会，对一项资产收购提案进行表决。

我的问题是，管理人是否应当代表A公司参加B公司股东大会，如果参加，管理人该如何行使表决权？管理人在选择“同意”、“反对”、“弃权”的任一项表决之前，是否需要经过法院或者债权人会议/债权人委员会/主要债权人/债务人的许可或者同意？这个问题，韩律师您是否遇到过？如果您遇到过，您是如何处理这个问题的，希望能分享一下；如果您没有遇到过，您将如何考虑和解决这个问题，也请给一个思路。谢谢韩律师！

北京市中咨律师事务所合伙人韩传华答：

于同学您好！感谢您提出的这个问题。这个问题，我应该是遇到过不止一起。10年前我甚至因为这个缘由担任过一家上市公司董事。原因是上市公司大股东破产清算，我是大股东管理人。到董事会换届选举时，原大股东推荐的董事不合适担任，就换我担任了。

以下简要说说我对这一问题的考虑，以及我对类似问题的处理。

一、管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务

管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务，是一个虽然大家都很明白但又都无法说得很清楚的原则问题。

1.对管理人“勤勉尽责，忠实执行职务”的解释

《企业破产法》第27条规定管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。对此含义，王欣新教授所著《破产法》（中国人民大学出版社2019年10月第四版）第123页的解释是：“所谓勤勉尽责，即要求其履行善良管理人的注意义务；所谓忠实执行职务，即要求其履行忠实义务”。

可能是考虑到这个解释还不够具体，王欣新教授随后在该书中又引证了联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》对管理人职责的规定，即：“在许多法律制度中，破产管理人将因其失职或渎职造成的损害而在民事诉讼中承担责任，不过在确定必要的标准方面采取了不同的做法。在一定程度上，采用哪种标准将取决于指定破产管理人的方式和指定的性质。一种做法可能是要求破产管理人遵守对债务人在非破产状态下正常经营业务活动时所预期适用的同样的严格标准，即在这种情形下审慎行事者所适用的标准。然而，有些国家可能要求在这类情形下采用更高的审慎行事标准，这是因为破产管理人所处理的不是自己的资产，而是属于另一个人的资产。另一种做法是立足于期望破产管理人将为正当目的而本着诚信行事。再一种做法可以是依据必要的细心标准确定过失”。

2.管理人应否参加股东大会及如何表决的判断

本期破问中，管理人是否应当代表A公司参加B公司股东大会，以及如果参加该股东大会，如何选择“同意”、“反对”、“弃权”，实际上是一个问题的两个方面。其一、管理人是否应当代表A公司参加B公司股东大会并行使表决权；其二，如果参加，管理人具体应当选择“同意”、“反对”、“弃权”中的哪一项表决权。

首先，管理人是否应当代表A公司参加B公司股东大会并行使表决权，不涉及商业判断，只涉及股东依法享有的权利。如果管理人放弃该项权利行使，应当视为管理人未勤勉尽责和忠实执行职务。管理人有合理解释的除外。至于放弃这一权利，是否必然带来损失发生，是另外一个问题。

其次，管理人如果代表A公司参加B公司股东大会并行使表决权，对需要表决的资产收购提案，投票时是选择“同意”，还是“弃权”或者“反对”，涉及到商业判断。

管理人勤勉尽责，忠实执行职务，是否必须具有“商业判断”能力？《企业破产法》及其司法解释对此尚未明确，已有的法院判决中对此也鲜有论述。

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（法释〔2007〕8 号）第9条规定：“社会中介机构及个人具有下列情形之一的，人民法院可以适用企业破产法第二十四条第三款第四项的规定：……（四）缺乏担任管理人所应具备的专业能力；……。”依据该条款规定，担任管理人应当具备“担任管理人所应具备的专业能力”，不具备或者缺乏“担任管理人所应具备的专业能力”的，不能担任管理人。

需要探讨的是，该条款规定的管理人应当具备的“专业能力”，到底是什么专业能力？我理解，应该不会指法律专业能力，否则会计师事务所将因为不具备或者缺乏法律专业能力而不能担任管理人。也应该不会指会计专业能力，否则律师事务所将因为不具备或者缺乏会计专业能力而不能担任管理人。更不会指“商业能力”或者“经营能力”，否则无论是律师事务所还是会计师事务所，都将因为不具备或者缺乏这一能力而不能担任管理人。如果这些都不是，那这里的“专业能力”又具体指哪一种能力呢？或许是法律、会计和商业能力之上的综合能力。具体哪种能力，有待最高人民法院以后有进一步的解释，或者以后的人民法院判决中有更为明确的认定。

二、管理人投票否决重大资产重组方案的案例

以下是中咨律师事务所担任破产管理人的一起真实案例。

1.债务人甲公司破产清算的基本情况

债务人甲公司破产清算，中咨所担任破产管理人。甲公司财产只有其持有的乙上市公司股份。甲公司是乙公司二股东，乙公司大股东和实际控制人是丙公司。甲公司有关人员不配合管理人工作，拒绝向管理人移交甲公司印章和甲公司股份登录的账户密码等。甲公司债权人有5家，一家是丙公司，另4家是其他公司。

2.乙公司公告召开股东大会讨论资产重组提案

中咨所担任甲公司破产管理人后不久，乙公司公告在指定日期以现场和网络方式，召开股东大会，讨论大股东和实际控制人提出的一项重大资产重组提案，并披露其重组提案具体内容。

3.管理人经研究决定参加股东大会并表决弃权

在获悉乙公司公告内容后，管理人首先对乙公司股东大会是否通过提案进行预判：在丙公司是提案利害关系人不参加股东大会投票的情况下，如果甲公司不参加股东大会投票，提案很有可能通过；如果甲方参加股东大会并投票“弃权”或者“反对”，提案很有可能不通过；如果甲方参加股东大会并投票“同意”，提案肯定通过。在此基础上，管理人又对重组提案具体内容进行了认真研究。研究结果是：提案内容不利于甲公司股东利益，管理人应当参加股东大会并投票“弃权”。同时，管理人发现：乙公司上市交易的交易所也对提案内容发函质疑，并提出诸多问题需要乙公司解释，而乙公司的回复解释并不令人满意。

4.管理人报告法院并征询各债权人和债务人意见

管理人在研究并作出参加股东大会并投票弃权重组提案决定后，虽然考虑到这个决定在内容上不属于《企业破产法》第69条规定需要报法院许可的行为，在时间上来不及提交债权人会议讨论，但仍将乙公司股东大会召开时间、地点和提案内容，以及管理人准备参加会议并投票弃权等情况，以书面方式报告给法院，报告给每一个债权人，以及债务人的有关人员，并征询各债权人、债务人有关人员的意见。

5.管理人投票弃权致使重大资产重组提案不通过

对于管理人提交的报告，法院没有答复。5家债权人中，除丙公司强烈要求管理人投票同意外，其他4家债权人强烈要求管理人投票反对。债务人有关人员也强烈要求管理人投票反对。鉴于：丙公司虽然强烈要求管理人投票同意重大资产重组提案，但没有就提案内容如何有利于甲公司股东利益作出任何合理说明；其他债权人和债务人有关人员虽然强烈要求管理人投票反对，但投票反对和投票弃权效果一样。管理人最终仍派人参加现场股东大会，并对重大资产重组方案投票弃权，致使股东大会没有通过该项提案。从事后投票结果看，如果管理人不参加股东大会投票，该项提案将在股东大会上表决通过。

6.管理人应当注意到的几个风险

通过上述案例，管理人应当注意到类似问题处理上的几个风险：

（1）上市公司股东大会召开是公告通知，如果管理人接管的债务人是上市公司股东的，管理人应当关注上市公司公告，避免因为没有看到公告而漏参加股东大会的风险；

（2）上市公司召开股东大会有现场和网络方式，如果管理人没有接管到债务人股份登录证券密码致使无法参加网络会议的，应当及时派人参加现场股东大会，避免无法参加网络表决的风险；

（3）如果管理人是否代表债务人参加股东大会，以及参加后如何投票，事关提案是否通过的重大事项，管理人更应当审慎地作出决定，避免随意决定未勤勉尽责的风险。

管理人因为疏忽未参加，或者虽然参加但投票表决不具有合理性，将有可能被利害关系人认为是未勤勉尽责。在原告万某公司诉海某公司和某会计师事务所损害股东利益责任纠纷一案（海南省高级人民法院(2015)琼民二初字第7号）中，纠纷起因即是原告作为利害关系人认为管理人代表债务人不当投票。虽然该案原告撤诉，但类似纠纷仍需要管理人高度重视。

三、结语

当债务人是上市公司股东，管理人遇到应否代表债务人参加股东大会，以及参加股东大会应如何投票表决问题时，管理人应当审慎进行。如有可能，在债权人会议表决通过的财产管理方案中，管理人应提前将如何参加股东大会以及如何表决等问题予以明确。如果没有这样的财产管理方案，管理人只能凭借应有的“专业能力”，勤勉尽责，适当地作出决定。