浅谈银行境外贷款项目的法律服务

导言：

一、评审阶段律师的主要工作

评审阶段的主要工作是在银行与借款人就贷款条件初步达成一致后聘请律师对借款人、项目所在国、项目及担保措施等事宜进行尽职调查。在开展尽职调查之前，银行会委托一家国内所作为总包所，负责协调沟通境外律所的工作。确定总包所后，境内总包所律师根据银行的指示和项目情况编制一份法律尽职调查问题清单提供给境外律师参考，境外律师依据问题清单进行调查并作出相应的回答，形成一份完整的书面尽职调查报告后提交给境内律师和贷款人。境内律师在查阅境外律师的尽职调查报告后，依据项目情况和结合国内的监管要求如认为某些问题需进一步深入调查，则还会提出需要补充调查的问题请境外律师再进行调查。

本阶段的法律尽职调查主要围绕：借款人的性质、设立和存续情况，借款人的股权结构，借款人、贷款人签署贷款协议分别需要履行的内外部审批程序，借款人是否有涉及洗钱及恐怖融资以及被联合国、美国、欧盟制裁或进行高风险提示等情况，担保或抵押物（如有）的合法性、有效性，根据当地的法律要求是否需要进行登记、备案，贷款用途的合法性、借款人所在国有关外汇管制的规定，还款来源的合法性，税收的相关规定、争议解决方式及法律适用的选择的合法有效性等问题展开调查。

二、不同类型授信对象的尽职调查侧重点不同

根据我国银行外汇业务展业原则之《银行境外贷款外汇业务展业规范》中的定义：银行境外贷款业务包括授信对象为非居民或项目所在地位于境外（含港、澳台地区）的外汇贷款业务，包括银行离岸业务部对非居民提供贷款。按授信对象可分为主权类授信业务、金融机构授信业务、公司类授信业务（包括公司融资、专业贷款）。在实务中，因授信对象的不同，律师在评审阶段的尽职调查工作的侧重点会有所不同。

（一）主权类授信业务

如果为主权类授信，一般还会对以下几个问题进行着重调查：借款人是否被列为重债穷国；借款人授权其代表签署、履行贷款协议应履行的审批程序；授权代表签署、履行贷款协议应履行的内外部审批程序；借款人作为主权国家举借外债需获得那些审批或决议文件，是否有限制性的法律规定；偿还本笔外债是否需要纳入该国财政预算；该国关于主权豁免的相关规定等等。

（二）金融机构授信业务

如果是金融机构授信业务且该笔贷款将用于转贷，除了基本的调查外还会比较侧重调查借款人的性质以及其所在国关于主权豁免（特别是具有国资背景的借款人）的规定；转贷的用途涉及领域的合法合规性；借款人所在国对金融机构举借外债的监管要求；转贷客户的识别，其是否有涉及洗钱及恐怖融资以及被联合国、美国、欧盟制裁或进行高风险提示等情况。

（三）公司类授信业务

如果是公司类授信业务，且借款人是国内企业为某境外建设项目而设立的项目公司，借款人所在地的律师则需侧重调查项目公司的设立、存续情况，公司的性质、股权结构，贷款用途的合法性、以及项目可行性研究报告及审批情况，项目建设内容及年限，项目融资结构，包括项目总投资和资本金比例，资本金来源及出资能力，资本金到位情况（含预付款）及到位计划；其他银行贷款情况，已到位资金的数额及凭证，项目投资资金使用计划，项目还款资金来源、项目盈利能力测算，项目现金流和公司现金流预测情况，以及项目所在国要求的行政审批手续，如国家鉴定正面结论、项目环境影响评价审批、土地、开工建设许可等等[1]。

此外，国内律师还需根据我国《企业境外投资管理办法》[2]第十三条第一款和第十四条第一、二款[3]的规定，《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第九条[4]的规定，《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发〔2018〕24号）中第二条第一款[5]的规定，《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）第六条第一款[6]以及《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号）第一条[7]的规定，结合项目实际情况分别审查境内企业是否需按照规定办理相关备案核准手续，是否需获取国家/省发改委境外投资项目《备案通知书》、商务部/厅颁发的《企业境外投资证书》以及银行出具的外汇登记等文件。国内律师在完成审查工作后应在尽职调查报告中对上述所列事宜的办理情况进行详细说明。

在完成第一阶段的尽职调查工作后，国内总包所律师会根据尽职调查工作情况，并依赖境外律师的尽职调查报告，出具一份完整的项目评审报告，作为贷款人内部评审的参考文件。

三、合同谈判、签订阶段律师的主要工作

银行会在完成尽职调查工作后进行内部评审，如果通过内部评审，项目会进入到合同谈判、签订阶段。亚太贷款市场协会（APLMA）针对银行跨境贷款项目制定了一套标准文本，国内银行一般也是在该标准文本的基础上结合内部的管理要求和国内关于国际业务信贷要求起草一套框架文本。在合同谈判阶段，律师则需根据项目情况以及银行内部的评审意见，对框架文本中的贷款期限、承诺额、币种、利率、贷款用途、首次提款前提条件、承诺费、安排费、包税和税项补偿、陈述和保证、承诺、违约事件、争议的解决方式、适用法律的选择以及放弃豁免等条款进行修改和补充。有时基于项目的特殊性，比如贷款资金用途为境外某一工程建设，为确保贷款专款专用，银行往往会在贷款合同中将贷款发放机制约定为受托支付的模式，并要求设立银行监管账户用于发放贷款、存放项目运营后的收入、偿还贷款等事宜。

在银行和借款人对贷款合同条款达成一致后，律师（一般包括借款人所在国律师、贷款人所在国律师、选择适用法律地律师）会对贷款合同进行审查，并就贷款协议可执行性、以及借款人、贷款人签署相关文件的主体资格等事宜发表意见。待正式签署贷款协议，律师会在审查签署版贷款合同后出具正式法律意见书。

四、提款阶段律师的主要工作

贷款合同正式有效签署后，在贷款合同约定的提款期内，借款人首次向贷款人提交提款申请书以及贷款发放条件中约定的所有文件申请发放贷款。在本阶段，律师需对借款人提交的文件是否满足贷款合同要求进行审查，如提交的文件满足贷款合同中约定的首次提款前提条件，律所则会出具“首次提款前提条件确认函”，贷款人在收到律所的确认函后再根据银行内部程序以及贷款合同的约定发放贷款。

五、结语

相比国内的银行贷款项目，境外贷款项目所涉当事人往往会涉及两地、三地甚至更多地法域，这就给服务境外贷款项目的律师提出了更高的要求，作为总包所的境内律师既需要了解国内的相关监管要求还需在宏观的角度上把握整个项目境内外律师的主要工作内容，协调境外律师的工作以确保项目在合法合规的基础上顺利推进。

[1] 银行外汇业务展业原则之《银行境外贷款外汇业务展业规范》（2017年版）。

[2] 《企业境外投资管理办法》自2018年3月1日起施行。《境外投资项目核准和备案管理办法》同时废止。

[3] 《企业境外投资管理办法》第十三条第一款规定，实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委。

第十四条第一款和第二款规定，实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业）的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。

[4] 《境外投资管理办法》第九条规定，对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。

中央企业和地方企业通过"管理系统"按要求填写并打印《境外投资备案表》（以下简称《备案表》），加盖印章后，连同企业营业执照复印件分别报商务部或省级商务主管部门备案。

《备案表》填写如实、完整、符合法定形式，且企业在《备案表》中声明其境外投资无本办法第四条所列情形的，商务部或省级商务主管部门应当自收到《备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《证书》。企业不如实、完整填报《备案表》的，商务部或省级商务主管部门不予备案。

[5] 《对外投资备案（核准）报告暂行办法》第二条第一款规定，本办法所称对外投资备案（核准），系指境内投资主体在境外设立（包括兼并、收购及其他方式）企业前，按规定向有关主管部门提交相关信息和材料；符合法定要求的，相关主管部门为其办理备案或核准。

[6] 《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）第六条第一款规定，外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制。

[7] 《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》第一条规定，取消境内直接投资项下外汇登记核准和境外直接投资项下外汇登记核准两项行政审批事项改由银行按照本通知及所附《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。