融资担保公司开具独立保函的法律问题

导言：

结论摘要：

一、独立保函的定义及适用范围

保函又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。保函在商业活动中被广泛应用，常用类型有投标保函、履约保函、预付款保函等。

根据保函保函责任的承担形式及与基础交易的关系的不同，保函可以分为独立保函与从属性保函。

1. 独立保函

独立保函在内容上一般具有“无条件”、“不可撤销”、“限定金额”、 “限定期限”、“见索即付”等特殊约定，其核心实质在于“见索即付”，即受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，则开立人具有付款义务，且开立人不得以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩。独立保函不具有《民法典》所规定的保证合同的从属性特征，不适用《民法典》担保制度及其司法解释的规定，仅可视为一种附条件的民事承诺。

独立保函在国际贸易活动中普遍存在，其适用规则体现在国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG 758，自2010年7月1日起施行）、以及《联合国独立保证与备用信用证公约》（我国未加入），但与我国法律规定的担保有本质区别。《担保法》未规定独立担保制度。为解决交易习惯与法律规定之间冲突，最高人民法院于2016年11月颁布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释（2016）24号，以下简称“独立保函司法解释”），以解决独立保函的法律适用问题。

《民法典》于2021年1月1日实施，所规定的担保制度坚持了担保的从属性原则，同样未规定独立担保制度。

因此，当前我国独立保函的适用范围仍然应依据独立保函司法解释的规定。

2. 独立保函的适用范围

独立保函司法解释第一条规定：本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人开具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

独立保函司法解释除对独立保函“见索即付”的特点进行定义以外，最关键的规定即为将开立独立保函的主体限定为“银行和非银行金融机构”。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第54条进一步明确：银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效，但根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。

因此，根据独立保函司法解释以及九民纪要，银行或者非银行金融机构开具的独立保函才具备“见索即付”的独立担保效力，而其他主体开具的保函即使具有“见索即付”等内容的不具备独立担保效力，且应认定为从属性担保。

3. 银行或者非银行金融机构以外主体开具的独立保函的法律风险

基于最高人民法院司法解释对于独立保函开具主体范围的限定，以及一律无效并转化为从属性担保的规则，银行或者非银行金融机构以外主体开具的独立保函并不能按其约定的内容实现独立担保的商业目的，从而产生一系列法律风险：对保函受益人而言，保函开立人可主张独立保函无效而拒绝承担“见索即付”义务；对保函开立人而言，保函中关于担保金额、期限的约定可能无效而保证责任加重。

二、融资担保公司的法律地位

1. 融资担保公司是金融机构却不属于非银行金融机构

融资担保公司指国家特许经营的为借款、发行债券等债务融资提供担保的法人。融资担保公司的设立、运营主要受《融资担保公司监督管理条例》以及《融资担保业务经营许可证管理办法》《融资担保责任余额计量办法》《融资担保公司资产比例管理办法》和《银行业金融机构与融资担保公司业务合作指引》四项配套制度规范。省、自治区、直辖市人民政府确定的部门（以下称监督管理部门）负责对本地区融资担保公司的监督管理。中国银行保险监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、农业农村部、中国人民银行、国家市场监督管理总局组成的融资性担保业务监管部际联席会议，负责拟订融资担保公司监督管理制度，协调解决融资担保公司监督管理中的重大问题，督促指导地方人民政府对融资担保公司进行监督管理和风险处置。

融资担保公司属于经监管部门批准设立的持牌机构，且在金融借款中提供担保。融资担保行为与贷款、贴现、承兑一样本质上都属于属于金融授信行为。因此，融资担保公司虽不是银行，但属于金融机构。

但《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》第二条规定，本办法所称非银行金融机构包括：经银保监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。

融资担保公司并未被划入非银行金融机构范围。

2. 民间借贷司法解释适用批复引发的联想

2020年12月29日，最高人民法院发布《关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（法释（2020）27号），就民间借贷司法解释适用范围规定 “经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”上述规定确认融资担保公司为金融机构且不适用新民间借贷司法解释，引起担保行业对于独立保函适用范围的联想。有一种理解认该批复意味着独立保函司法解释的适用主体范围也可扩大到融资担保公司。

笔者认为，虽然该司法解释对融资担保公司界定为经金融监管部门批准设立的金融机构，但该批复应针对民间借贷司法解释的适用，不涉及其他司法解释。民间借贷司法解释适用批复明确了融资担保公司金融机构的法律地位，但未确认其为“非银行业金融机构”。因此，在独立保函司法解释未进行更新的情况下，融资担保公司仍然不具备开立独立保函的主体资格。

三、融资担保公司开立独立保函的法律风险

由于融资担保公司不具备开立独立保函的主体资格，其开立的“见索即付”性质的独立保函不具备独立担保的法律效力，而只能构成从属性担保，适用民法典关于保证担保的制度。

融资担保公司开具的独立保函同样存在如下法律风险：对保函受益人而言，保函开立人可主张独立保函无效而拒绝承担“见索即付”义务；对保函开立人而言，保函中关于担保金额、期限的约定可能无效而保证责任加重。

上述规则在人民法院司法审判实践中得以体现：

中铁十八局集团有限公司与信德唯实投资担保有限责任公司保证合同纠纷二审民事判决书（（2019）京01民终2754号 ），判决认定：《中华人民共和国担保法》并未设定独立担保制度。同时，最高人民法院的《保函规定》第一条第一款规定，“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人开具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，而案涉《预付款保函》和《履约保函》的开立人信德唯实公司却并非银行或非银行金融机构，不符合《保函规定》的适用条件。故中铁十八局主张案涉《预付款保函》和《履约保函》具有独立保函性质并要求信德唯实公司承担独立担保责任的诉讼主张缺乏法律依据。其次，本案中的《钢结构分包合同》履行不能的相关责任尚不明确，故此时中铁十八局要求信德唯实公司按照“见索即付”的要求向其径行赔付相应款项的主张亦缺乏事实依据。

湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司与湖北丹豪融资担保有限公司保证合同纠纷民事判决书（（2019）鄂0804民初162号），判决认定：关于担保合同独立条款的效力，因从属性是担保的基本属性，除非银行或者非银行金融机构开立的独立保函才具有独立的效力。本案中，湖北丹豪融资担保有限公司并非银行或者非银行金融机构，双方当事人在担保合同中有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。根据“无效法律行为的转换”原理，本院在否定其独立担保效力的同时，认定该担保合同为从属性担保，在主合同无效的情形下，担保合同亦无效。原告依据无效的担保合同请求被告继续履行担保合同，缺乏法律依据，故对原告请求被告承担连带保证责任、支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。

因此，司法审判实践不支持融资担保公司所开具的独立保函具有独立担保的效力，而会依据从属性担保的规则对其效力及保证责任进行认定。

综上，在当前规范性法律文件不支持融资担保公司开立独立保函的情况下，融资担保机构应对其保函的保证期间（有效期）、保证金额、保证方式、从属性约定等条款进行合理设计，以避免出现保函无效且加重保证责任的法律风险。

同时，笔者认为：融资担保公司是国家特许经营的为金融借贷及其他金融活动提供担保的金融机构，其主营业务即为融资担保，赋予其开立独立保函的资质，有助于发挥融资担保行业支持普惠金融发展、促进资金融通的重要作用，提升其服务实体经济的质量及效果。笔者也倡议融资担保行业、监督管理部门以及审判机关共同努力，通过行业规范、司法解释的更新，赋予融资担保公司开立独立保函的合法资质。