新能源项目并购热点问题十问十答（中）

通俗意义上讲的项目“带病”，是指项目存在一定的瑕疵或法律问题，可能导致并购后产生风险。根据我们法律尽调的工作经验，“带病”项目常见的“病症”包括以下几类：

（一）项目资质、手续不全。例如项目尚未办理土地权证，前期手续未取得，项目未验收即投运，项目公司未取得电力业务许可证等。

（二）项目公司股权、资产存在受限情形。例如项目公司为融资，股东将其股权出质予融资方，项目公司以收费权质押或发电设备抵押予融资方等。

（三）未办理产权证照。项目未取得用地批复意见、未办理土地证，升压站未取得房产证，未办理建设工程规划手续及建设工程用地手续等。

（四）未决诉讼及行政处罚。常见的纠纷包括项目公司与供应商存在设备买卖纠纷或建设工程施工纠纷，与周边居民或村镇政府征地纠纷。常见的行政处罚包括未履行农用地、林地、草地转用审批手续导致非法占地、未批先建的处罚，未办理环评批复或未取得环评验收，占用生态红线等导致的环保处罚。

（五）债权债务关系不真实。项目公司就同一事项重复签订合同（例如在在总包合同外又单独签订施工合同或设计合同），或签订无实际工作内容的合同（例如没有实际服务的咨询或管理合同），或关联方之间存在虚构债权债务关系等。

（六）未缴纳耕地占用税或城镇土地使用税。新能源项目因占地面积大，且多在偏远地区，可能承担巨额税负。因这两个税种属于地方税，且征地幅度较大，地方政府自由裁量权较大。且因适用减免政策时存在模糊之处。因此在并购前建议充分了解地方征税政策，避免并购后发生巨额税务负担。

如果项目公司存在法律风险，首先需要分清该问题属于实质性障碍还是一般障碍。我们将一些能够导致项目拆除、批文撤销或影响项目公司持续存续的风险因素，认定为实质性障碍，例如存在违法占地且行政机关已经责令退还土地，因未取得环评手续被环保部门责令拆除，因侵占生态红线（如自然保护区、引用水源地、文物保护区等）等被责令退出或拆除的。但如果相关风险因素只会导致项目公司发生一般经济损失，且不至于影响项目存续的，我们将其认定为一般障碍。例如项目公司存在未决诉讼或欠缴税费等，存在资产质押或者查封等，均可以通过经济补偿或补交款项予以化解。

我们的观点是，在充分尽调的基础上，如果项目存在实质性障碍，不建议并购。如果项目存在的一般性障碍，可通过交易安排予以化解。具体包括：1.老股东对相关瑕疵或风险事项作出兜底承诺，如果发生该等风险造成项目公司受损，予以足额补偿；2.采取分期支付股权对价款的方式，拉长支付周期，设置风险暴露期；3.采取履约担保或第三人担保方式，为项目公司及新股东提供担保措施；4.如果项目风险过高，不能直接交易的，可通过司法拍卖或破产重整，经法院程序“净化”后，实现并购目的。

二、项目并购有哪些方式，要签哪些必备文件？

新能源项目并购一般采取股权转让或增资扩股方式取得控股权。两种并购方式存在明显不同。

一是资金流不同，股权转让过程中，新股东将股权对价款支付至转让方（老股东），而增资扩股是新股东将增资款支付至项目公司。

二是实现控制程度不同，股权转让可以实现100%控股（老股东转让全部股权），但增资扩股只能将老股东股权稀释，不可能将老股东股权全部吸收。因此在并购后的项目公司股权结构上，股权转让可形成100%控股合并，但增资扩股后必然是形成合资类公司，增资扩股后的法人治理结构也相较100%股权转让更为复杂。

三是税负不同，股权转让涉及所得税，如果溢价过高，需要由转让方缴纳股权转让所得税，但增资扩股不涉及所得税问题。

四是终止交易的后果不同。如果并购交易因各种因素出现终止或解除的情形，需要恢复原状的，股权转让交易模式下老股东返还价款，新股东退还股权；但增资协议解除后，由于需要办理减资手续，还需履行股东会决议、报纸公告、债权人申报等一系列复杂手续。如果相关前置条件未满足，一般法院不会支持直接办理股权回购，导致增资协议即使解除也无法直接恢复原状、出现履行不能的状态。

根据交易方式的不同，在并购过程中签署的文件也略有不同：

如采取股权转让方式，则需要股东双方签订股权转让协议、移交协议、债务清偿协议（承债式收购时）、其他股东放弃优先购买权的声明，并召开新组建的股东会，形成股东会决议（包括改选公司董事会、监事会，修订公司章程等内容）以及新的董事会决议（改选董事长）和监事会决议（改选监事会主席）。

如采取增资扩股方式，则需要股东及项目公司签订增资协议、股东协议、公司章程，并取得其他股东签署放弃优先认缴权的声明，并召开新的股东会、董事会和监事会，必要时还会签订股权质押协议、委托管理协议（老股东将稀释后股权质押或委托予新股东以提供担保）或一致行动协议，以增强控股地位。

三、并购协议要注意哪些问题？

并购交易的各项安排最终要落实在协议约定中，故起草一份好的并购协议至关重要。一旦发生纠纷，并购交易一般作为合同纠纷案件处理，并购协议的约定内容，也将直接作为裁判双方权利义务的主要依据。

我们以并购协议中最容易忽视但却相当重要的几个问题，作以下分析：

（一）主体问题。在增资方式并购交易中，协议由新老股东及项目公司共同签订，实践中并无争议，因为涉及支付路径问题，项目公司具有直接的权利义务关系，作为合同当事方理所当然。但在股权转让并购交易中，多数人认为只需要股权转让双方签订即可，实际上各地工商（市场监督管理）部门提供的股权转让协议模板，也多以股权转让双方作为签约主体。但依据我们的项目经验，股权转让协议需要增加项目公司作为一方主体。原因是在新能源项目并购过程中，因为项目公司会存在各样的法律瑕疵或风险，需要由原股东作为承诺与保障，如果出现损失，予以补偿。但在法律风险实际发生时，遭受直接损失的是项目公司而非项目公司股东，如果协议中仅约定补偿股东而非项目公司，一方面因项目公司非合同当事方，难以依据合同条款索赔，另一方面股东又非直接损失方，难以提供证据证明自身遭受损失，导致出现两难局面。因此，将项目公司列为协议主体，并直接约定由老股东对项目公司予以补偿，将简化法律关系，降低索赔难度。

（二）责任区分及归属问题。在产权交易中，一般以评估基准日或交割日，将项目公司前后的债权债务、责任、法律风险予以划断。常见的合同条款表述为“如因交割日前的事项引起的一切法律纠纷、处罚或责任负担等，均由转让发负责，给项目公司造成损失的，由转让方予以足额补偿”。但实践中有争议的是，如果该风险事项持续存在，发生在交割日前，但暴露在交割日后，如何划清责任？例如，耕地占用税问题，一般是以取得用地批准手续时点开征，在未取得土地报批手续时，按照实际占地时间作为征税时点。但由于地方政策不同，实际开征税收时距离实际占地时间，可能在此期间已经发生股权转让。税收起征时间为老股东控制公司时点，但实际征税时间为新股东控制公司时点，如何认定责任就会存在争议。如果合同未做清晰约定，各地审判机关裁判的结果就可能存在差异。因此，我们建议在并购协议中，尽可能明确风险事项的责任归属问题，例如在并购协议中的各方陈述、保证与承诺条款，详细列举（必要时以附件清单方式予以明确），不宜只概括性、原则性的描述。

（三）多重合同的法律关系及管辖问题。因为并购交易涉及的交易文件可能不止并购协议，交易各方在签订正式并购协议前，可能还签订有框架协议、合作协议，在签订并购协议时同时还会签订股东协议、担保协议、承债协议等各种类型的合同。由于各项协议的主体可能不一致，形成的法律关系不同，而且不同协议约定的管辖方式也可能不同。一旦引发争议，由于法律关系过于混杂以及管辖差异问题，导致并购方权利难以获得保障。以管辖条款为例，如果合作协议（一般作为并购交易的主合同）约定法院管辖，但股权转让协议或担保协议约定仲裁条款，则只能分开起诉或申请仲裁，无法在同一案件中集中处理各方纠纷。因此，作为公司法务或法律顾问，在审查并购交易法律文件时，不仅要审查单一合同的合法性、有效性，还要结合协议之间的关系，重点关注协议逻辑的一致性，明确合同的主从地位和法律关系，避免出现因法律关系混杂和管辖条款不一致，导致权利受损。