请输入关键字
这篇文章原题为《某央企世界银行诚信合规建设项目》，收录于北京律师协会2021年12月《涉外法律服务优秀案例汇编》一书。在过去的几年中，中咨所殷斌律师团队在多边金融机构合规方面，做了一些成功案例，包括作为世界银行(WBG)的独立顾问(Independent Monitor)监督某央企诚信合规整改项目；作为世界银行的独立调查员(Independent Investigator)，就某央企既往投标项目进行合规调查；作为某上市公司及某地方国企的合规顾问与世界银行廉政局(INT)就违规制裁进行协商并且达成和解协议；作为亚洲开发银行（ADB）的监督员对东北某大型国企的合规整改进行评估等。殷斌律师还应世界银行廉政局的邀请在越南河内和中国北京的“诚信合规研讨会”上介绍经验。
在提供多边金融机构合规法律服务过程中，作者觉得大多数中国企业（包括众多央企）在“一带一路”和其他境外项目中对多边金融机构诚信合规(Integrity Compliance)制度了解不多，有必要以真实案例的方式将相关世界银行诚信合规制度（ICP）介绍给中国公司。
导读
中国企业在“走出去”的过程中，要遵循中国法律、项目所在国法律、联合国和其他国际和组织的规定、良好的商业道德和公序良俗，要及时纠正错误行为，建立和完善诚信合规制度和文化，方能取得畅行全球的“通行证”。
|
一、案情简介
2013年6月，国际复兴开发银行（IBRD）与中国就“A市产业转移基地设施项目”（以下简称“该项目”或“A项目”）签署了融资协议。该项目的投标适用2011年1月公布的世界银行指引，即《国际复兴开发银行（IBRD）和国际开发协会(IDA)信贷下和世行融资下的货物采购、工程采购和非咨询服务采购的指引》（以下简称《2011年采购指引》）。
2014年6月，A经济技术开发区建设投资有限公司针对某污水处理厂土建部分（以下简称“项目”），发布了招标文件。该招标文件中要求投标人需要证明，其至少在过去3年里（2011-2013年），作为总承包商至少参与了2个2.5万吨/ 日或以上污水处理厂项目的实施（其中：2个合同中至少有 1 个是污水厂厂区土建项目），并且每次的参与金额不少于人民币：6300万元。
2014年7月，某央企（“投标人”）提交了该项目的投标文件。在投标文件中，该央企阐明，其于2011年5月至2013年4月期间，参与建造了B污水处理厂项目（“B项目”），合同总金额为8218万元人民币。
但实际上B项目的合同是该央企与发包方在2006之前订立的，且项目最终于2006年3月完成，并非投标人在投标文件中阐述的是2011-2013年间的项目，其事实情况并不符合招标文件中的要求。A项目的招投标管理人员发现了这项虚假陈述，最终投标人未中标。
世界银行认为，投标人通过篡改B项目的合同时间，误导采购当局其满足招标文件中的要求并企图以此谋取A项目的利益，投标人的行为已经构成了《2011年采购指引》中的欺诈行为。
投标人在收到世界银行发来的问询函（Show-Cause Letter）后，对该次违规事件给予了高度重视。随后在向世界银行咨询有关世界银行制裁原则和程序相关事宜后，投标人立即在整个集团范围内发布了《关于规范投标行为的通知》，要求公司所有附属机构、分公司采取内部合规和自查自纠措施，防止任何违规行为在将来的任何项目中再次发生。同时，投标人立即展开了针对该违规行为的内部调查，与相关人员进行详细、全面的谈话，收集证据调查事件真相，并对相关责任人员实施了处罚，包括对主要责任人员作出了处分决定。投标人除对于相应责任的主动承认、自愿退出正在进行的世界银行融资的招投标项目之外，还进行了以合规内控为导向的专题培训、对管理制度和内控制度进行了修订和完善。
鉴于投标人及时中止不规范行为，自愿退出参与世行融资项目，开展内部调查，积极配合世行，加强公司内部合规，对主要责任人员采取了相应的处罚措施，对于事实陈述中的不规范行为予以承认等“减轻行为”，世行将禁止期制裁缩短了30个月，最终世界银行与投标人达成了《和解协议》（Negotiated Resolution Agreement, NRA）：投标人及受制裁关联公司应当自制裁生效日开始，在6个月内禁止参与世行融资项目（“禁止期”）；在禁止期结束后，投标人及其关联公司（“受制裁关联公司”）应当进入不超过9个月的附条件不禁止期，在满足下列条件的情况下，投标人将有可能在附条件不禁止期限内的任何时间被解除制裁：
1. 投标人及其受制裁关联公司全面采取与世界银行集团（WBG)《诚信合规指南》中所列的相关原则一致的、反映有效招投标准备的标准、原则和组成部分的招投标准备策略与程序（“招投标制度”）（包括对任何相关的现有内部控制和公司治理框架的修改）；
2. 投标人同意就招投标制度和一般企业伦理道德，包括对违规事件的反思，对全体员工进行培训（“培训”）；
3．投标人和受制裁关联公司及其员工对遵循商业道德规范、遵守法律、构建对不当行为零容忍的文化的承诺；
4. 投标人自付费用聘请经世界银行同意的独立外部顾问（“独立顾问”）对其诚信合规计划和招投标制度修订以及培训实施进行咨询、监督并向世界银行报告，等。
经过世界银行的严格遴选，中咨律师事务所被世界银行廉政局聘为该央企诚信合规计划的独立顾问（Independent Advisor），亦称监督人（Monitor）。中咨律师接受世界银行廉政局的委托后，根据和解协议的条款条件，首先与投标人及世界银行就整改计划商定了切实可行的时间表和路线图。此后，在集团公司领导层的大力支持下，中咨律师协助该央企根据和解协议及《世界银行集团廉政合规指南概要》（WBG Integrity Compliance Guidelines）的要求，建立和完善了诚信合规体系，包括对集团业务风险进行了尽职调查和分析；完善了招投标制度和流程，明确禁止腐败行为、欺诈行为、勾结行为、胁迫行为、妨碍行为等不当行为，要求对拟聘任重要岗位人员和供应商进行背景调查防范腐败滋生；设立集团首席合规官直接向董事长汇报，完善内控制度；对员工进行了多轮现场和在线诚信合规培训（包括世界银行采购制度、制裁规则、对本案的反思、招投标法、商业伦理等方面的培训）并且进行了考试，从领导层到普通员工都签署了合规声明，设立举报不当行为热线及奖励制度、重视诚信合规的宣贯，初步培育了集团诚信合规文化。这些整改措施得到了世界银行的高度肯定，按时解除了对该央企的制裁。
事后，世界银行还邀请了中咨律师及该央企于世界银行在越南河内举办的诚信合规研讨会及世界银行与中纪委中央监委联合在北京举办的《一带一路参与企业诚信合规培训班》上向众多央企介绍经验。
|
二、法律分析
世界银行在1996年正式引入反腐败制裁制度，这是世界银行参与全球治理的一个引人瞩目的方面。在2006年，世界银行对制裁制度进行了一系列的改革，旨在协助保证世界银行在世界各地资助的项目在所有方面均统一遵守最高的道德操守标准。这些标准将有助于为所有参与世界银行贷款项目的个人和实体提供公平的竞争环境。
从上世纪90年代开始，世界银行在其借贷政策制定和借款条件设定、贷款使用监管、机构建设等方面，全面贯彻了预防和打击腐败原则。世界银行的反腐败机制主要表现在以下四个方面：(1)世界银行日益在其贷款条件方面，要求借款国加强反腐败法律和机构建设，打击国内腐败，完善借款国的国内治理，确保项目贷款资金使用的高效和廉洁性；(2)世界银行开始强化对世界银行雇员自身反腐败建设，防止和惩治世界银行雇员卷入腐败行为；(3)世界银行注重对其直接从事的货物或者服务采购过程中的腐败行为的预防和打击；(4)对所有世界银行贷款或者赠款资助的项目，世界银行开始进行全面监管，在其借款合同中要求借款人履行反腐败义务。对世界银行融资项目中有欺诈和腐败行为的个人和实体予以制裁，即便该个人或实体与世界银行在法律上不存在合同或者雇佣关系。
世界银行对参与世界银行资助项目、从事符合定义形式（见下文）的欺诈、腐败、共谋、胁迫或妨碍行为（通称“欺诈和腐败”）的个人和实体进行制裁。经过数次全面改革，世界银行不断扩大反腐败管辖范围，强化调查和制裁能力，提高制裁的强制性，同时规范制裁程序并使之趋于准司法化。通过对反腐败制裁机制的强化和完善，在全球治理的语境下，世界银行在反腐败方面正在逐步转型为公共机构，行使国际社会中的'准公权力'，其权力和影响力同时也进一步扩张和正当化。
在组织机构治理方面，世界银行下设了副行长级廉政局(Integrity Vice Presidency，简写"INT")、暂停与取消资格办公室（Suspension and Debarment Officer,简写"SDO")和制裁委员会(Sanctions Board)，专门负责打击世界银行项目中的不当行为（包括腐败行为、欺诈行为、勾结行为、胁迫行为、妨碍行为）。而针对制裁，世行以其组织机构为基础，设立了两级制裁程序，允许被制裁对象申诉和抗辩，强化制裁机制的法治化和透明度。
世界银行反腐败及相关制裁文件包括但不限于：
1. 《世界银行反腐败指导方针》2006（The World Bank's Anti-corruption Guidelines）
2. 《世界银行制裁指引》2011（The World Bank Sanctions Guidelines）
3. 《世界银行制裁程序》2012（The World Bank Sanctions Procedures）
4. 《世界银行集团制裁制度》（The World Bank Group Sanctions Regime）
5. 《世界银行提供融资项目反欺诈与腐败指引》2012（Guidelines on Preventing and combating Fraud and Corruption in Program-for-Results Financing）
6. 《世界银行投资项目贷款借款人采购规则》2016 (World Bank Regulations for Investment Project Financing (IPF) Borrowers)
7.《世界银行提供融资项目过程中的仲裁程序与和解》2016（Bank Procedure Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Financed Projects）
8. 《交叉适用制裁协议》 2010 (Agreement For Mutual Enforcement of Debarment Decisions)
9. 《防止和打击欺诈和腐败的统一框架》2006 (Uniform Framework for Preventing and Combating Fraud and Corruption)
以上文件均可作用于世行全部或部分出资项目的筹备和执行中在贷款资金的使用上可能发生的欺诈和腐败等不当行为。
制度的制定，一方面是对已有不当行为的打击；另一方面是防治，通过进一步强调公司的自我改进，尤其鼓励受到制裁的公司和个人采取适当的和有意义的政策和措施，来有效预防、侦测并总体上减少欺诈、腐败、串通舞弊和其他“可被制裁”的不当行为。
在世行的多数文件中，将应受制裁的不当行为统称为“欺诈和腐败行为”，主要包括以下所五种：
1）腐败行为：系指直接或间接地提供、给予、接受或要求任何有价值物品，不正当地影响另一方的行为。
2）欺诈行为：系指通过任何作为或不作为（包括错误表述）蓄意或肆意误导（或企图误导）某一方，以谋取财务等利益或逃避义务。
3）胁迫行为：系指直接或间接地危害或损害（或威胁危害或损害）任一方或特定方的财产，不正当地影响某一方的行为。
4）共谋行为：系指两方或更多方之间的安排，以实现不正当目的，包括不正当地影响另一方的行为。
5）妨碍行为：i) 故意销毁、伪造、篡改或藏匿对调查有重要意义的证据，或向调查人员作出虚假的陈述，以图严重妨碍世界银行的调查；以及/或者威胁、骚扰或恐吓任一方，以阻止该方披露其掌握的与调查有关的情况，或阻止该方进行调查；或ii) 意图严重妨碍世行履行审计或调阅信息之契约权利的行为。
根据《世界银行反腐败指导方针》，世界银行还规定了可采取哪些措施来制裁在世界银行资助项目中从事应制裁行为的公司和个人；并为此明确设计了相关流程，以保护世界银行管理使用的资金用于指定用途。根据指导方针，世界银行可对从事腐败和欺诈行为的贷款资金接受者处以以下多种制裁：
1.“谴责信”，即向被制裁方发出公开的斥责信；
2. “制裁或永久制裁”，即永远或在规定的期限内取消被制裁方参与世界银行项目的资格；
3. “有条件解除的制裁”，即被制裁方被除名直至满足规定的条件（此为世界银行默认或最常用的制裁方式）；
4. “有条件地免于制裁”，即被制裁方被告知，除非其遵守特定的条件，即采取特定措施以保证欺诈和腐败行为不会再次发生（例如实施合规计划）和/或赔偿因其行为所导致的损害（例如退款），否则将被制裁；
5. “返还得利”，即向政府或欺诈和腐败的受害者退还所有不正当所得。
制裁会导致被取消资格的公司和个人不得参与由世行贷款或资助的项目或获取项目下的合同，取消资格的范围会涵盖其“附属公司”，即由被取消资格的公司或个人直接或间接控制的任何法律实体。任何制裁的实施将适用于制裁对象的承继者和转让者。世界银行还将在网站上公布制裁对象的身份及相关制裁措施，即所谓的“黑名单”。
|
三、点评及建议
随着“一带一路”战略部署的推进，越来越多的中国企业“走出去”，很多企业由于缺乏合规管理体系，加之不了解包括世行项目在内的制度规则，而导致进入“黑名单”，不仅错失业务发展机会，更重要的是直接影响企业国际形象，还未“出击”便丧失市场。
据世界银行官网公布的“黑名单”显示，截止到2020年，中国企业和个人被列黑名单的数量超过了800家。对这些案例进行分析，我们发现中国企业遭受制裁的主要原因是“欺诈”，并且主要集中在“招投标程序中”为赢得投标项目而虚报过往业绩，谎报子公司的相关类似经验、人员配置和资金设备配备，或者是承诺已经获取相关供应商或者承包商的授权等虚假陈述行为。此外，也有部分案例是在“项目实施阶段”的不诚信行为，例如为提早从业主侧取得工程款，而伪造工程验收证明或者相关质量标准证明，以及伪造履约保函等。
一旦被列入“黑名单”就意味着被制裁的主体在一定期限内不仅不得参与任何全球范围内由世界银行集团提供融资或资金支持的项目，更为严重的是，因为主要的国际金融机构，包括亚洲开发银行、非洲开发银行、欧洲复兴开发银行、欧洲投资银行、美洲开发银行及国际货币基金组织等均签署了交叉制裁协议，共享制裁“黑名单”（并且该黑名单都在相关金融机构的官网上公之于众），被制裁主体也无法参与这些主要国际金融机构的融资项目。有的国际、国内金融机构（例如亚投行、国内四大行等），虽然没有签署交叉制裁协议，但实际操作中都会参考其他国际金融机构的制裁黑名单。所以，这也警示我们中资企业在“走出去”实践中，需要格外了解世界银行的制裁规则，注意世界银行的制裁行为，对被制裁主体的“负面案例”更要引以为戒。
根据世行制裁程序，在世行作出制裁决定前，被调查企业具有抗辩机会，如果企业与调查机构进行主动沟通，积极采取纠正措施（“Mitigation Factors”），建立或加强合规管理体系，争取与世界银行达成和解，将有可能减轻甚至避免被列入制裁黑名单。例如上文所述央企，就是因为世界银行廉政局鉴于其采取了及时中止不规范行为，自愿退出参与世行融资项目，开展内部调查，积极配合世行，加强公司内部合规，对主要责任人员采取了相应的处罚措施，对于事实陈述中的不规范行为予以承认等“减轻处罚行为”，将原本36个月的禁止期大幅度减少了30个月。此外，中咨律师还作为山东某上市公司及江西某国企的合规顾问与世界银行就不当行为进行沟通，在中咨律师指导下，经过初步整改，均与世界银行达成和解协议，都分别减少了21个月的制裁期。
此外，更需引起中国企业注意的是，根据世行规定，一家企业作出的“欺诈和腐败行为”还将引发“连坐”，被制裁范围将及于被制裁企业的关联企业，包括该企业的母公司、子公司、兄弟公司等，而不论其是否直接参与被制裁的不当行为。同时，有的企业存在误区，认为只要不开展海外业务，那么就不会涉及违反世行等国际组织的规定。但是，不仅对于世行投资的项目，对于包括亚投行在内的其他组织而言，导致制裁的行为不仅针对企业的海外分支机构在境外实施的行为，比如向当地政府进行贿赂等，甚至还包括在中国国内所实施的不当行为，比如伪造业绩等。这意味着企业的国内外不当经营行为都可能导致连带制裁，牵一发而动全身。如何规避和解除被制裁风险远离“黑名单”，如何在激烈的市场竞争中屹立不倒，当务之急便是建立和完善合规管理体系。“合规管理”从广义上泛指企业在经营活动各个环节中遵守企业所在国和经营所在国的法律法规、企业内部规章（包括企业价值观和道德准则）等；从狭义上讲，主要指反对各种形式的不当行为，比如欺诈、腐败行为等。
有鉴于此，企业如果进入了“黑名单”，只有按照世行制度建立和完善合规管理体系，才可能达到解除条件，并有可能提前从黑名单中移除出去。如果不采取任何行动，世界银行的制裁一般而言并不到期自动解除，则企业的经营将持续受到限制。相反，企业认真对待世界银行的制裁，建立和完善诚信合规制度，“合规不起诉”原则不仅对企业高管是个护身符，对企业本身而言，完备的诚信合规制度的建立经世界银行认可，等同于企业拥有了世界银行的合规认证，具有了额外的竞争优势，跨国公司更愿意与具备诚信合规机制的企业打交道，在未来的国内外业务开展过程中无疑是为企业的发展铺平了道路。就我们的经验来说，上述央企因被世界银行制裁后建立了完备的诚信合规制度得到了世界银行的充分肯定，后来该央企的母公司及百余家关联公司因不当行为被世界银行制裁时，因该央企已经通过了世界银行诚信合规整改而免于制裁，因而获得了更多的商业机会。此外，当企业自身的诚信合规体系完善后，还可以此要求合作伙伴遵守诚信合规原则，促进市场公平发展。
“合规管理”是新形势下企业经营发展的必然选择。国际金融机构以及相关国际组织分别制定发布了针对合规经营的指导性文件，比如国际标准组织《合规管理体系-要求及使用指南》（ISO 37301）、经合组织《内控、道德与合规最佳行为指南》以及世界银行《廉政合规指南概要》等。
党中央国务院十分重视企业合规和信用建设，2017年5月23日中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面深化改革领导小组组长习近平主持召开了中央全面深化改革领导小组第三十五次会议并发表重要讲话，提出应规范企业海外经营行为，加强企业海外经营行为合规制度建设，此次会议审议通过了《关于规范企业海外经营行为的若干意见》等重要文件。国务院也相继颁布了规范合规经营的文件，比如《关于全面推进法治央企建设的意见》、《中央企业合规管理指引（试行）》等。在如此的国内外大环境之下，领会合规精神，掌握合规要领，建立、完善和运行合规制度已成为不可回避的大趋势，将帮助中国企业在快速成长道路上走得更为稳健。
手机扫一扫
分享给我的朋友
