“按劳”还是“按资”——厂办大集体企业改制的实务操作

（一）厂办大集体企业的法律性质

厂办大集体企业是集体企业的一种，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（2016年修订）的规定：

城镇集体所有制企业（以下简称“集体企业”或“企业”）具备法人资格，企业财产属于劳动人民群众集体所有，企业以其全部财产独立承担民事责任；集体企业的公共积累，归本企业劳动群众集体所有。

在企业、事业单位、社会团体等扶持下设立的集体企业，其扶持资金可按下列办法之一处理：（一）作为企业向扶持单位的借用款，按双方约定的方法和期限由企业归还扶持单位；（二）作为扶持单位对企业的投资，按其投资占企业总资产的比例，参与企业的利润分配。企业、事业单位、社会团体等的扶持资金的来源，必须符合国家财政主管部门的有关规定。企业、事业单位、社会团体等与其扶持设立的集体企业，应当明确划清产权和财务关系。扶持单位不得干预集体的经营管理活动，集体企业也不得依赖扶持单位。企业职工股金，归职工个人所有。集体企业外的单位和个人的投资，归投资者所有。

集体企业的职工是企业的主人，依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。职工（代表）大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定经营管理的重大问题。集体企业实行厂长（经理）负责制。企业日常行政工作、生产技术和经营活动由厂长（经理）全权指挥。厂长（经理）对职工大会负责，并定期报告工作。凡在任期内造成严重经营性亏损的，发生重大事故的，弄虚作假、虚盈实亏，使企业财产遭受严重损失的，要依法追究厂长（经理）的责任。

现行法律法规未赋予投资者对集体企业的管理权。

简言之，集体企业由投资者设立，财产权归属于劳动人民群众，职工无需出资（或者出资很少）但却能够享有自益权和共益权两方面权益的混合所有制企业。

而厂办大集体企业是指由国有企业批准或资助兴办的，以安置回城知青和职工子女就业为目的，主要向主办企业提供配套产品或劳务服务，由主办企业委派人员或领导参与生产经营并在工商行政机关登记注册为集体所有制的企业。

（二）现实中集体企业存在的挂靠问题

由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因，在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质，但不少企业仅与主管部门、企业（单位）、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式，未纳入正常的集体经济管理范围。

1998年3月24日，财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局下发《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》（财清字[1998]9号），要求对在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业，但资本来源主要为个人或国有企业（单位）投资、合资、合作，其现有财产构成不属于集体性质为主，采取上交一定管理费（挂靠费）名义上由有关主管部门、企业（单位）、社会团体临时管理、委托管理或“挂靠”管理等企业进行清理甄别，并根据情况分别采取：清产核资、纳入国有企业、办理变更企业经济性质或组织形式等处理方式。此意见于2011年2月21日《财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十一批）的决定》（财政部令第62号）确定失效。

二、厂办大集体企业改制实务操作流程

三、改制涉及的主要问题及其解决思路

（一）资产和债权债务

根据《国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见》（国办发〔2011〕18号）的规定，厂办大集体企业的资产及债权债务处理主要规定如下：

1、厂办大集体长期使用的主办国有企业的固定资产，可无偿划拨给厂办大集体，可以用于安置职工。对厂办大集体改制过程中发生的资产置换以及土地、房产、车辆过户等各项税费，可按现行有关规定给予减免。

2、厂办大集体使用的主办国有企业的行政划拨土地，经所在地县级以上人民政府批准，可将土地使用权与主办国有企业分割后确定给厂办大集体以划拨方式使用。不符合划拨用地目录条件的，应依法办理土地有偿使用手续。土地出让收益可用于安置职工。

3、厂办大集体与主办国有企业之间在规定的时间内发生的债权、债务可进行轧差处理。轧差后主办国有企业欠厂办大集体的债务，由主办国有企业予以偿还；轧差后厂办大集体欠主办国有企业的债务，在厂办大集体净资产不足以安置职工时，由主办国有企业予以豁免，并按规定程序报批后冲减国有权益。

4、厂办大集体拖欠职工的工资等债务，要按照实事求是的原则依法认定，制订债务清偿计划，通过资产变现等方式积极筹集资金偿还。拖欠的金融债务，要明确债权债务关系，落实清偿责任，不得以改制为名逃废债务。

（二）职工安置

1、法律规定

根据《国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见》（国办发〔2011〕18号）规定，厂办大集体企业的职工安置主要规定如下：

1）厂办大集体改制、关闭或破产的，应依法妥善处理与在职集体职工的劳动关系。与在职集体职工解除劳动关系的，应依法支付经济补偿。

2）对距法定退休年龄不足5年（含5年）或工龄已满30年、再就业有困难的厂办大集体在职集体职工，可实行企业内部退养，发放基本生活费，并按规定继续为其缴纳社会保险费，达到退休年龄时正式办理退休手续。具体办法由地方人民政府、主办国有企业和厂办大集体协商确定。

3）对再就业有困难且接近内部退养年龄的厂办大集体在职集体职工，在解除劳动关系时，经企业与职工协商一致，可以签订社会保险缴费协议，由企业为职工缴纳基本养老保险费和职工基本医疗保险费，代替支付经济补偿金或生活补助费。缴费方式、缴费期限及具体人员范围等由当地人民政府确定。

4）厂办大集体净资产不足以支付解除在职集体职工劳动关系经济补偿金的，差额部分所需资金由主办国有企业、地方财政和中央财政共同承担。其中，对地方国有企业兴办的厂办大集体，中央财政补助50%，中央财政补助资金可统筹用于安置厂办大集体职工。

2、职工安置的具体情形

1）正常在岗职工

对于与企业保持正常劳动合同关系的在岗职工，企业有权根据自身改制的实际需要，与这部分职工解除劳动合同关系。通常的做法为：付清拖欠职工的工资、医疗费以及企业欠缴的社会保险费，支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第47条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《劳动合同法实施条例》第27条：劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

2）符合内部退养条件的职工

这种情况主要是指职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。职工退出工作岗位休养期间达到国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。职工退出工作岗位休养期间视为工龄，与其以前的工龄合并计算。其中月生活费不低于企业所在地政府规定的最低生活费标准，最高不超过按所在省(区、市) 计算正常退休人员养老金的办法核定的数额。

3）病休职工

对于患病或非因工负伤在规定医疗期内正在治疗的职工，可比照其他职工同样参加改制，并继续享有医疗期待遇，企业不得与其解除劳动合同。

职工在医疗期满后可依法与其解除劳动合同并支付经济补偿金。但用人单位须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并支付医疗补助费。

4）工伤职工

劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照劳动合同法的规定解除劳动合同。对于工伤的职工，应当按照《工伤保险条例》的相关规定，进行以下处理：

（1）被鉴定为一级至四级伤残的职工，与企业保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇，由工伤保险基金根据相关规定承担相应费用。若工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。

（2）被鉴定为五、六级伤残的职工，首先由工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。其次保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。如果在企业改制时工伤职工主动提出与企业解除或终止劳动合同关系，可由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

（3）被鉴定为七级至十级伤残的职工，首先从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；其次若劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

（4）用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照《工伤保险条例》等相关规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当依照《劳动合同法》的规定支付经济补偿。

附相关法律法规：

《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（2016年修订）

《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》（财清字[1998]9号）

《财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十一批）的决定》（财政部令第62号）

《国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见》（国办发〔2011〕18号）

《城镇集体所有制企业、单位清产核资暂行办法》（ 1996年8月14日，财清[1996]11号）

《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》(国经贸企改〔2002〕859号)

《国有资产评估管理办法》（1991年11月16日国务院令第91号发布）

《国有资产评估管理办法施行细则》（国家国有资产管理局1992年7月18日国资办发<1992>36号）

《国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》（国发明电[1998]4号）

《关于防止银行信贷资产损失的通知》（银发[1994]40号）

《中华人民共和国公司法》（全国人民代表大会常务委员会2018.10.26发布）

《中华人民共和国劳动合同法》（全国人民代表大会常务委员会2012.12.28发布，2013.07.01 实施）

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）

《工伤保险条例》（国务院2010.12.20发布，2011.01.01 实施）

（本文作者为彭亚峰、郑多两位律师，实习生吉梦雅在实习期间对本文亦有贡献。）