建设工程施工合同承包人违约金裁判规则研究

实践中，承包人的违约行为及对应的违约金条款示例如下：

（一）工期延误

常见的违约责任条款：“如承包人原因造成工期延误，工期不予顺延，每逾期一日，承包人按合同总额的*%向发包人支付违约金”，或“逾期竣工违约金的计算方法为按*万元/天计算”等。

大型工程还可能分别对最终竣工日期延误及节点工期延误分别约定违约金。

（二）工程质量问题

常见的违约责任条款：“在质量检查中，发现工程质量问题的，承包人除应按要求返工合格外，同时应按照该部分工程造价的*倍且不低于*万元的标准，向发包人支付违约金” “因承包人原因导致工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程总造价*%偿付逾期违约金” “工程质量等级必须达到省优（或市优）工程质量标准，若工程质量未达到省优质（或市优质）工程标准，则扣除工程结算总价的*％作为违约金”。

（三）违背诚信行为

常见的违约责任条款：“承包人上报的资料、数据应真实可靠，如弄虚作假，每出现一次支付发包人违约金 *元” “如发现未按照规定的品牌进场供应材料，或弄虚作假、以次充好，将责令材料退场，且承包人需按照该批材料价款的*倍且不低于 * 万元的标准向发包人支付违约金 ” “承包人提供虚假签证的，承包人应向发包人支付虚假签证金额*倍的违约金”“承包人提供的竣工结算资料不真实且超过最终审定结果*%以上的，承包人应按审减金额*倍支付违约金”。

（四）人员未履职的违约责任

常见的违约责任条款：“承包人项目经理应保证每月不少于*天在施工现场，未保证每月在施工现场时间要求的，每少一天支付*元违约金”“承包人擅自更换项目经理/主要施工管理人员，每发生一次，承包人应向发包人支付*万元的违约金”。

（五）未及时报送资料的违约责任

常见的违约责任条款：“若承包人未及时上报合格结算资料，则发包人有权暂停支付工程款，同时每逾期一日承包人应按本合同金额的*%向发包人支付违约金”。

（六）放弃违约金调整请求权的条款

为确保违约金条款的效力，在部分合同中还会设定直接或间接放弃违约金调整请求权的条款：“双方在此不可撤销放弃就本合同所约定违约金在或有争议解决程序中请求人民法院进行调整的权利”“双方确认本合同约定违约金标准基于双方平等协商以及商业风险评估，不存在违约金过高的争议”。

综上，承包人违约金条款由“承包人的特定违约行为”+“固定违约金金额/基于固定金额（如合同金额、工程造价等）的计算方法”的模式构成，一般不会与所造成损失金额进行直接关联。而工程延误、质量不合格、管理不规范等承包人常见违约行为所造成的损失，通常难以证明且举证责任分配不明，这就使得违约金是否过分高于或低于实际损失的认定变得较为复杂。因此，承包人违约金条款争议往往是建设工程施工合同纠纷的争议焦点。实践中，大量案件属于承包人抗辩违约金约定过分高于实际损失的情形，但也有发包人主张违约金约定过于低于实际损失的情形（如逾期竣工违约金的封顶设定）。

（一）《民法典》相关规定

第五百八十五条 【违约金的约定】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。  

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第六百四十六条 【买卖合同准用于有偿合同】法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。

（二）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》相关规定

第十八条 ……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。   

（三）《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）的相关规定

50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

（四）《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）的相关规定

11.民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

（五）最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）

7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。

（一）多项违约金叠加调整规则

当承包人出现多项违约行为时，发包人可依据合同约定就每项违约行为计算违约金。但多项违约金叠加后可能过分高于损失金额，此时人民法院会予以调整。

裁判观点：多项违约行为（逾期竣工，擅自更换人员等）叠加合计的违约金过高，且发包人无证据证明其实际损失的，按照合同总价款（签约合同价）的15%酌定违约金。

• 案件： 红云红河烟草（集团）有限责任公司、云南景升建筑工程有限公司建设工程合同纠纷案

  
  

• 案号：（2019）最高法民申3401号

  
  

• 审理法院：最高人民法院

  
  

• 裁判要旨：关于违约金的计算问题。景升公司主张红云红河公司没有就实际损失完成举证。依据双方施工合同约定和实际开工时间，案涉工程至迟应在2015年11月22日竣工，而实际上在本案二审2018年12月3日结案时仍处于停工状态，工期延误超过三年之久，必然给发包人红云红河公司造成损失。同时，景升公司存在逾期竣工，擅自更换技术负责人、项目经理及施工管理人员擅自离场等多种违约行为。如果依据施工合同的约定计算违约金，则金额接近9000万，与签约合同价102362343.60元相比，明显过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审综合考虑双方履行合同的情况、违约过错、停工后双方提起诉讼等综合因素，根据公平、诚实信用原则，以及景升公司要求调减违约金的请求，酌定景升公司的违约金（二审法院按照合同总价款的15%计算，即15354351.54元酌定景升公司应承担的违约金）并不缺乏事实和法律依据。
  

（二）逾期竣工违约金裁判规则

逾期竣工违约金是承包人违约金争议中发生频率最高的类型。从案例检索的情况来看，主流裁判观点为对逾期交付工程类比适用逾期付款的违约金标准，按金钱之债的可期待利益进行调整。发包人关于因工期延误而发生的另行租赁房屋、逾期开业等实际损失的主张，仅是人民法院判定计算基数、利息标准的参考因素；同时在发包人未证明因工期延误而发生损失的情况下，人民法院也会支持一定金额的逾期竣工违约金。虽然人民法院基本采取以金钱之债按日计算利息的方式认定逾期竣工违约金，但就计算基数、利息标准的裁判尺度差距较大（裁判观点1-4）。与其他承包人违约金争议基本是承包人要求调低不同，逾期竣工违约金争议中发包人要求调高的情况也时有发生（裁判观点5）。

裁判观点1：对于承包人主张逾期竣工违约金过高，且发包人无证据证明其实际损失的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，以发包人已付款数额为基数，按中国人民银行同期同类的贷款基准利率的1.95倍酌定违约金。

• 案件：山东天成钢结构有限公司与山东邦尼新材料有限公司建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号：（2017）鲁民终735号

  
  

• 审理法院：山东省高级人民法院

  
  

• 裁判要旨：一审法院认为《建筑安装工程承包合同》约定的拖期交付工程的违约金为每日30，000元，即年违约金达1095万元。邦尼公司未能提供证据证实因拖期交付工程给其造成的损失金额或损失的计算方法，故，双方约定的违约金确过分高于其损失，天成公司根据《中华人民共和国合同法》第114条第2款的规定要求对违约金予以调整，一审法院予以支持。邦尼公司对案涉工程已投资310万元未能受益，可按其投资金额、按稍高的利率标准，计算其投资占用资金的贷款利息损失，作为天成公司应支付的本案违约金。根据《中华人民共和国合同法》第174条、第114条第2款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，以邦尼公司实际支付的工程款310万元为基数、按中国人民银行同期同类的贷款基准利率的1.95倍、以邦尼公司在庭审中明确的期限（2011年7月12日-2013年6月27日）计算违约金。二审法院驳回上诉、维持原判。

裁判观点2：对于承包人主张逾期竣工违约金过高，且发包人无证据证明其实际损失的，以工程总价款为基数，参照中国人民银行同期贷款基准利率酌定违约金。

• 案件：江苏洪门实业有限公司与淮安淮中建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号：（2017）最高法民申4939号

  
  

• 审理法院：最高人民法院

  
  

• 裁判要旨：洪门公司虽主张淮中建筑公司迟延交付工程的行为给其造成了巨额经济损失，但其并未提供证据证实。如按照每日罚款5万元计算，淮中建筑公司逾期竣工50天的违约金为250万元。在淮中建筑公司主张双方约定的逾期竣工违约金过高，请求调整的情况下，一、二审法院综合本案实际履行情况，酌定淮中建筑公司承担50万元的违约金（以工程总价款为基数，参照中国人民银行同期贷款基准利率酌定的数额），亦无不当。

裁判观点3：对于承包人主张逾期竣工违约金过高，且发包人无证据证明其实际损失的，以合同总金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍酌定违约金。

• 案件：百威英博雪津啤酒有限公司与杭州理想科技有限公司建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号：（2015）闽民终字第638号

  
  

• 审理法院：福建省高级人民法院

  
  

• 裁判要旨：对于工期延误的具体损失，雪津公司一审时并未予以充分的举证，只是根据《技术服务与安装施工合同》第九条的约定，要求理想公司每延期十天，按合同总金额的2%（即月6%的标准）向其支付违约金罚款。由于理想公司逾期竣工，确实违反了合同的约定，客观上会给雪津公司的生产造成一定的影响、损失，但合同约定的违约金计算标准又过高，故本院根据公平原则，依法将逾期竣工的违约金计算标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算。理想公司应向雪津公司支付逾期竣工违约金92971.13元（具体计算方法：3250000×4.86%×1.3÷360天×163天≈92971.13）。

裁判观点4：认定逾期竣工违约金是否过高，要综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点，对比违约金总计达工程结算总造价的比例，以及人民法院保护的民间借贷法定利率等情形，按工程总造价日万分之五计算。

• 案件：中建三局第一建设工程有限责任公司与南宁金胤房地产有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号：（2018)最高法民再163号

  
  

• 审理法院：最高人民法院

  
  

• 裁判要旨：综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点，原判决认定违约金30日内每日按工程结算总造价的万分之五计算，30日外每日按工程结算总造价的千分之一计算，违约金总计达工程结算总造价的15.05%。每日千分之一的标准折合年利率达到36.5%，也超过人民法院保护的民间借贷法定利率。原判决关于违约金的认定过高，可予调整。根据公平原则与诚实信用原则，本院酌定违约金统一按照《建设工程施工合同》专用条款第35.5条约定的每日万分之五标准计算，即：工程结算总造价157127788.93元×0.0005/天×165.5天=13002324.53元。综上，原判决关于违约金的认定有失妥当，中建三局的再审请求部分成立，应予支持。

裁判观点5：发包人以合同约定的逾期竣工违约金上限低于实际损失为由主张调高违约金，并且发包人证明违约金上限过分低于实际损失的，以实际损失为限认定承包人承担的违约责任数额。

• 案件：陕西建工第十建设集团有限公司与西安雅致集成建筑有限公司建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号：（2020）最高法民申2786号

  
  

• 审理法院：最高人民法院

  
  

• 裁判要旨：案涉2014年7月21日《会议纪要》与雅致公司多次催促十建公司施工的函件能够证明工期延误系十建公司造成。十建公司主张《会议纪要》能够证明双方将工期顺延至2014年9月30日。经审查，会议纪要的主要内容是双方在工程延期情况下对施工进度进行的安排，未有变更合同工期的意思表示，雅致公司亦未明示放弃工期延误索赔的权利。原判决认定十建公司承担工期延误责任具有事实依据。同时，雅致公司提交的《建设工程委托监理合同》《协议书》《厂房及办公楼租赁补充合同》《补充协议》，以及监理费发票、监理费及租赁费财务支付凭证等证据可以证明该公司因十建公司工期延误产生的实际损失为2549040元。合同专用条款39.2约定工期延误的违约责任累计不超过50万元，过分低于实际损失，雅致公司请求调整，原判决依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，支持雅致公司关于实际损失2549040元的请求，具有事实和法律依据。

（三）工程质量问题违约金裁判规则

承包人施工质量不合格会导致额外支出修复加固费用、工程价值贬损，也会产生工程无法评优等合同当事人期待利益的损害。前者损失金额容易量化，而后者难以量化。质量问题违约金一般按工程总造价/不合格工程造价的一定比例的方式计算，违约后果承包人一般容易预估。同时工程质量涉及社会公众利益，违约金具有惩罚性因素。因此，在司法实践中人民法院一般不会对质量问题违约金约定进行调整（裁判观点1）；但在多个违约条款均指向同一质量标准问题的情况下，会予以合并酌减（裁判观点2）；同时支持承包人同时赔偿修复费及支付违约金（裁判观点3）。

裁判观点1: 违约方虽主张该违约金数额过高，但因违约方对工程质量问题持放任态度，未能积极进行补救，造成守约方重大经济损失，对合同约定质量违约金金不予调整。

• 案件：北京瑞茂金属装饰有限公司与吉林金茂集团有限公司装饰装修合同纠纷案

• 案号：（2017）吉01民终6031号

  
  

• 审理法院：吉林省长春市中级人民法院

  
  

• 裁判要旨：吉林省质量技术评鉴中心出具的鉴定报告结论为：被申请人北京瑞茂金属装饰有限公司向申请人吉林金茂集团有限公司提供的铜门（即各种铜门）不符合《合同》约定的质量标准相关规定及提供的设计图纸要求，存在质量问题。金茂公司据此要求瑞茂公司支付87万元违约金符合合同约定。瑞茂公司虽主张鉴定报告所依据的鉴定依据中没有对铜制金属门的安装要求及标准不能作为鉴定依据。但鉴定报告所依据《北京市高级建筑装饰工程质量检验评定标准》系双方约定，《建筑物装饰装修工程施工质量验收规范》系因《北京市高级建筑装饰工程质量检验评定标准》的规定所援引，据此进行鉴定符合双方约定，瑞茂公司此主张与双方约定相悖，本院不予支持。瑞茂公司虽主张该违约金数额过高，但因瑞茂公司对第一批铜门安装后存在质量问题未进行维修，剩余铜门更是未有报请验收的记录，可见瑞茂公司对其提供的铜门所存在的质量问题持放任态度，未能积极进行补救，造成金茂公司重大经济损失，应按照合同约定承担违约责任。故瑞茂公司调整质量问题违约金数额的主张，本院不予支持。

裁判观点2：根据案件具体情形，综合合同履行程度、当事人过错、违约所致损失、当事人缔约地位等多项因素，人民法院认为质量违约金过高，酌减了违约金。

• 案件：上海正文房地产开发有限公司与上海金厦建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号：（2010）沪二中民二（民）终字第652号

• 审理法院：上海市第二中级人民法院

  
  

• 裁判要旨：关于质量违约金的具体金额，双方在合同中分别约定了主体工程未达到优良等级，按工程总造价的1.5%进行罚款（金额为1，206，221元）以及单位工程优秀率未达到85%按下降百分点扣除保证金（金额为30万元），鉴于这两种约定系对质量标准从略有不同的角度提出要求，且前者没有考虑未达到优良等级的主体工程数量和罚款金额之间的关系，根据本案的具体情形，综合合同履行程度、当事人过错、违约所致损失、当事人缔约地位等多项因素，本院认为上述质量违约金过高，应予调整。根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定金厦公司应承担的质量违约金为80万元。

裁判观点3：合同明确约定工程质量不符合约定标准需承担质量违约金并承担修复费用的，质量违约金和修复费用可以同时适用。

• 案件：上海开捷门窗幕墙工程有限公司与上海城建建设实业（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷案

  
  

• 案号：（2021）沪民申2253号

  
  

• 审理法院：上海市高级人民法院

  
  

• 裁判要旨：开捷公司和城建公司之间的分包合同10.3条约定：“本工程未达合同约定标准的，乙方应无条件返工，直至达到标准为止。返工所涉及的费用由乙方负担，工期不予延长，同时承担合同价5%违约罚款，由于乙方的质量无法达到约定的标准，造成甲方对建设单位承担质量违约金的，乙方除应承担以上违约罚款外，还应赔偿甲方因此而造成的全部损失”。可见，双方合同对于质量违约金和修复费用可以同时适用已作明确约定，一审、二审法院据此判决并无不当，本院予以认同。综上，开捷公司的再审申请理由不成立，不符合再审条件。

（四）管理不规范违约金调整规则

管理不规范违约金条款的特点为针对承包人在人员、流程、材料等方面的违约行为，按发生频次计算固定金额违约金，所涉及的金额较小。同时管理不规范不一定直接产生经济损失。司法实践中对于管理不规范违约金或酌情支持，或完全不支持。

裁判观点1：虽因案涉施工合同无效导致合同关于管理不规范违约金之约定亦无效，但人民法院参照合同约定的相关内容，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，按合同约定违约金认定违约方承担擅自更换项目经理所造成的损失赔偿金。

• 案件：江西省建工集团有限责任公司与丰城赣铁置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号：（2020）赣民终628号

  
  

• 审理法院：江苏省高级人民法院

  
  

• 裁判要旨：关于赣铁公司主张的擅自更换项目经理损失赔偿金30万元是否应当支持的问题。建工公司上诉提出其虽曾因更换项目经理收到赣铁公司的30万元罚款的工程联系单，但赣铁公司在2014年12月29日再次以工程联系单的方式免除了建工公司的30万元罚款。因此，就建工公司更换项目经理罚款事宜，赣铁公司已作出了最终处理决定，即免除建工公司30万元罚款，故建工公司不承担擅自更换项目经理损失赔偿金30万元。经查，2014年12月29日工程联系单（编号37）是免除建工公司项目经理及项目总工未到岗的罚款，而不是擅自更换项目经理的相关罚款。事实上，建工公司确实存在未经同意擅自更换项目经理的情形，应当承担相应的民事责任。案涉合同第十三条“双方现场代表”约定：“二、承包人委派熊昭明为项目经理，委派的项目经理持有与工程项目相适宜的真实有效的资格证书，负责施工期间的施工质量、进度、安全等问题。五、未经发包人同意承包人实际委派的项目经理不符合上述规定的，视为承包人违约，承包人应承担30万元的违约金，未经发包人同意，承包人实际委派的项目人员不符合附件4规定的，每更换一人承担30万元的违约金”。因案涉施工合同无效，故合同前述违约金之约定亦无效，赣铁公司据此要求建工公司承担擅自更换项目经理违约金，无事实与法律依据。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，赣铁公司有权参照合同约定的相关内容，请求建工公司承担擅自更换项目经理所造成的损失赔偿金。根据赣铁公司在一审反诉过程中提交的证据四签证单40份及建工公司自己提供的工程联系单等证据，建工公司在未经赣铁公司同意的情况下擅自更换合同约定的项目经理，仅签证单中出现的项目经理就有熊昭明、汪东、曹少剑等人，并且频繁更换，导致《建设工程五大员变更申请表》中载明的建造师与同一时期的工程联系单上签名的项目经理存在多处严重不符。故参照合同约定的相关内容，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，一审判决认定建工公司承担擅自更换项目经理所造成的损失赔偿金30万元，并无不当，应予维持。

裁判观点2：合同虽约定关于赔偿项目经理缺勤及擅自更换项目经理违约金，但更换项目经理是的内部管理行为，不应因此承担赔偿责任。

• 案件：河南省懿丰置地有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号: （2013）驻民二重字第2号

  
  

• 审理法院：河南省驻马店市中级人民法院

  
  

• 裁判要旨：关于原告懿丰公司请求被告南通公司赔偿项目经理缺勤及擅自更换项目经理违约金634800元的问题。该项请求虽系双方签订的合同约定的内容，但更换项目经理是被告的内部管理行为，被告不应因此承担赔偿责任，被告辩称其根据需要更换项目经理是内部管理行为，不应因此承担赔偿责任的辩解成立，本院予以支持。

（五）违约金调整的举证责任分配规则

违约金是否过高应由何方举证一直存在争议。认为应由承包人举证的依据在于谁主张、谁举证的基本规则；而认为应由发包人举证的依据在于承包人不可能持有发包人的损失证据。2019年九民纪要规定了“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”，将举证责任分配至承包人。而2021年《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”司法实践中，不同判决的分配规则不一致，各方均无须举证（裁判观点1）、发包人举证（裁判观点2）、承包人举证（裁判观点3-4）等。

裁判观点1：当事人提出调减违约金主张后，由人民法院综合考量决定如何衡平当事人利益，主张一方当事人无需就此承担举证责任。

• 案件：中国华融资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司与新疆嘉润资源控股有限公司等合同纠纷案

  
  

• 案号：（2021）最高法民申4560号

  
  

• 审理法院：最高人民法院

  
  

• 裁判要旨：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人以反诉或抗辩的方式提出关于请求人民法院调减违约金的明确主张即可，并未对其加以更多义务负担。而前述司法解释第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，亦表明当事人提出调减违约金主张后，由人民法院综合考量决定如何衡平当事人利益，并无必须由主张一方当事人提供证据的特定举证责任分配原则表述。本案中二审法院充分考量了案涉债权的来源及其基本性质以及金钱之债的特有属性，在没有相反证据证明除资金占用成本之外确有其他实际损失的情况下，综合认定案涉违约金标准过高应予调减符合前述司法解释规定。故华融公司关于二审法院分配举证责任错误的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。

裁判观点2：守约方不能证明合同约定的违约金低于造成的损失，一并主张违约金及赔偿损失，与合同法规定不符，人民法院不予支持。

• 案件：武汉建工第一建筑有限公司与武汉征原电气有限公司建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号：（2018）最高法民再95号

  
  

• 审理法院：最高人民法院

  
  

• 裁判要旨：合同法第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”据此，只有在违约金低于造成损失的情况下，当事人方可请求人民法院予以增加，但该增加亦限于损失范围内。征原公司在诉请赔偿1421.28万元的同时诉请支付600万元违约金，但其主张赔偿损失的依据主要是其单方委托房地产估价咨询机构作出的鉴定意见，在质证中并未得到建工公司的认可，不应作为认定案件事实的依据。因建工公司违约，征原公司可以依据《相关事宜协议》中关于支付补偿金的约定要求建工公司承担违约责任，其不能证明合同约定的补偿金低于造成的损失，一并主张违约金及赔偿损失，与合同法规定不符，本院不予支持。

裁判观点3：违约方抗辩违约金标准过高，但并未举证证明该违约金过分高于守约方的实际损失，在综合考虑双方当事人的履约情况基础上，可按照守约方主张的年利率24%的标准计算违约金。

• 案件：浙江中成建工集团有限公司与天津万炬电子产业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号：（2018）最高法民终638号

  
  

• 审理法院：最高人民法院

  
  

• 裁判要旨：案涉《承诺书》约定，万炬公司确认截至2015年1月31日尚欠中成公司部分工程款4000万元，并承诺于2015年4月30日前付清全款，在欠付工程款期间同意按照月3%的标准于每月11日向中成公司支付违约金，如未按期支付违约金则每天加罚2万元。该约定系当事人的真实意思表示，万炬公司抗辩该违约金标准过高，但并未举证证明该违约金过分高于中成公司的实际损失。万炬公司未按照合同约定支付工程款，系违约方，中成公司并无违约行为，并且中成公司对于万炬公司欠付的198817194元工程款未主张利息，综合考虑双方当事人的履约情况，中成公司上诉主张万炬公司以4000万元为基数，按照年利率24%的标准计算违约金，应予以支持。一审判决以4000万元为基数，按日万分之三的标准计算违约金，显著降低了当事人约定的违约金标准，依据并不充分，本院予以纠正。

裁判观点4：对逾期竣工给发包人造成的损失，应当由承包人举证证明，承包人仅以逾期付款按“同期银行贷款利息”计算违约金的标准来衡量逾期完工造成的损失没有根据，在发包人对双方约定违约金的合理性作了举证和说明的情况下，人民法院认定合同约定的违约金合理，不应调整。

• 案件：厦门精卫模具有限公司与福建七建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号：（2014）闽民终字第1413号、（2015）民申字第2082号

  
  

• 审判法院：福州省高级人民法院、最高人民法院

  
  

• 裁判要旨：二审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，调整违约金的条件是：（1）违约人提出申请要求调整。人民法院应当充分尊重当事人的合同约定，不能通过公权干预私权。（2）约定的违约金过份高于造成的损失。避免自由约定导致的不适当后果。（3）适当调整。不能单纯使用统一的尺度。本案中七建公司提出调整违约金，应当由七建公司提出证据证明违约金过份高于因违约造成的损失。首先，“谁主张，谁举证”是一项基本的举证责任分配规则，除非法律有特别规定，否则均应当由主张方承担举证责任。在当事人请求人民法院对约定的违约金进行调整的情况下，仍应当由主张调整违约金的一方承担举证责任。但主张调整违约金的七建公司未举证双方当事人约定的违约金是否过分高于或低于实际造成的损失。其次，法律之所以赋予一方当事人请求法院对约定的违约金进行调整的权利，是为了避免双方约定的违约金过高或者过低而造成当事人权利义务的失衡，体现的是民法上的公平原则。如果将举证责任强加在遭受损失的精卫公司身上，在其难以举证证明损失大小的情况下由其承担不利后果，其本身就不公平，与法律规定此项制度的本意背道而驰。本案中对逾期完工给精卫公司造成的损失应当由七建公司举证证明。七建公司仅以逾期付款按“同期银行贷款利息”计算违约金的标准来衡量逾期完工造成的损失没有根据。第三，精卫公司对于约定违约金的合理性作了举证和说明。即：（1）涉案工程建筑面积约4万平方米，工程延迟竣工验收将相应延迟精卫公司搬迁、投产，影响新厂的生产利润损失和商业信誉。（2）延迟施工期间，增加监理费用、施工管理人员费用。（3）参照所在地厂房办公综合楼的租金市场水平和资金占有的成本。参照当前巨额资金占用的利息成本，原审法院将违约金条款调整为6000元／日，不能弥补精卫公司的资金利息损失，调整结果不合理。本案讼争工程延迟竣工验收确实影响精卫公司搬迁、投产，其导致新厂的生产利润损失和商业信誉的损失。因此，讼争合同约定的违约金条款（每延期一日承担2.6万元的违约金）合理，不应调整。再审法院认为，《补充协议书》第5条约定，因七建公司原因未能按本补充协议书第4条约定的日期完成预验收或者完成竣工验收合格的，每延期一日承担2.6万元的违约金，违约金按延期总日历天数累计计算，上不封顶。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院调整违约金时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。七建公司在履行合同过程中存在拖延施工、工程质量有问题、未按要求及时整改等违约行为，双方经协商一致约定工程延至2012年2月15日竣工，但七建公司仍未在这一时间内竣工，并在厦门市建设与管理局协调下完成整改，其应当承担违约责任。精卫公司主张按约定标准支付违约金，已有《补充协议书》证明，七建公司主张调整违约金，应对妨碍《补充协议书》约定的违约责任发生法律效力的事由承担证明责任，提供证据证明约定的违约金过分高于实际损失，二审法院证明责任分配正确。七建公司并未提供证据证明精卫公司实际损失的范围，其主张的以银行同期贷款利息作为参考标准衡量实际损失的方法，不能确定精卫公司的实际损失。精卫公司未能按照合同约定的时间使用讼争工程从事生产经营，其预期利润损失也应予考虑。七建公司主张违约金过高的再审申请没有充分证据证明，不能推翻二审判决结论，二审法院综合考量合同履行过程、当事人过错程度、预期利益损失，按照双方约定确定的2.6万元／日确定违约金数额，并无不当。

（六）主张违约金调整的程序要求

裁判观点：当事人未主张约定的违约金过高请求人民法院予以适当减少的，人民法院未予调减违约金。

• 案件：海南职业技术学院与海南省第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号：（2016）最高法民再134号

  
  

• 审理法院：最高人民法院

  
  

• 裁判要旨：施工合同约定：承包人逾期交付工程，十天内按每天两千元计罚延期交付违约金，超过十天的从第十一天起按每天八千元计罚延期交付违约金。第一份补充协议约定完工为2008年2月8日，故违约金计算期间为2008年2月9日至第二份签订补充协议签订的2009年6月22日。根据合同法第一百一十四条第一款的规定，2008年2月9日至2008年2月19日共10天，违约金为2000×10=20000（元），2008年2月20日至2009年6月22日违约金为8000×488=3904000（元）。因二建公司并未主张该违约金过高而请求二审法院予以适当减少，故二建公司应付逾期交工违约金共计3924000元。逾期交工违约金利息本应自违约之日起计，但职业学院主张仅自2010年9月21日起计，依其主张。该违约金利率为中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率。

（七）预先放弃调整违约金约定效力

对于违约金调整请求权这一法定权利，是否可由双方当事人予以协议放弃？从最高人民法院的判例分析，预先放弃调整违约金约定属于当事人意思自治范畴、人民法院应予以尊重并不予调整（裁判观点1-2），但在严重违反公平原则情况下人民法院仍可调整（裁判观点3）。

裁判观点1：如果事先双方承诺在违约后无权请求人民法院减轻违约责任，则人民法院不再要求对该部分违约金是否过高进行举证证明而可直接支持。

• 案件：青海璞润投资有限公司与江苏邗建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

  
  

• 案号：（2018）最高法民终1115号

• 审理法院：最高人民法院

  
  

• 裁判要旨：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案合同当事人之间违约金的约定是否过高，应以璞润公司违约给邗建公司造成的实际损失为基础来认定。而邗建公司的实际损失如何确定，应由邗建公司举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。本案中双方仅对逾期支付进度款1000万元的违约金进行了特别约定，璞润公司对逾期付款应承担的后果已充分认知，并承诺在违约后无权请求人民法院减轻违约责任，故对该部分违约金主张无需再行举证证明。

裁判观点2：双方当事人在平等协商的基础上，所订立的“放弃法律规定的调高或调低违约金的权利”的条款，对合同双方具有约束力。

• 案件：乐平华润置业有限公司与洪客隆百货投资（景德镇）有限公司租赁合同纠纷案

  
  

• 案号：（2019）最高法民申3344号

  
  

• 审理法院：最高人民法院

  
  

• 裁判要旨：原审判决认定双方当事人放弃调整违约金的约定并不违反法律规定，具体分析如下：首先，合同双方当事人放弃违约金调整的约定不违反法律的规定。从主观上看，双方当事人均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，是在自愿平等的情形下签订《预租赁协议》和《租赁合同》。从客观上看，双方当事人签订的合同在内容上没有违反法律法规的强制性规定。其次，合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治。双方当事人签订的《房屋预租协议》第三条第三款、第三条第四款以及《租赁合同》第十条第五款的约定已经明确放弃调整违约金。即无论损失是多少，违约金均按人民币500万元金额计算。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。最后，原审未以租金价差确定违约金未违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定。本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。同时，关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定。本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。

裁判观点3：双方虽有关于不得调整违约金的约定，但人民法院基于公平原则亦可对违约金予以调整。

• 案件：大同市天力房地产开发有限责任公司与山西同至人商业管理有限公司、吴建功房屋租赁合同纠纷案

  
  

• 案号：（2016）最高法民申1780号

  
  

• 审理法院：最高人民法院

  
  

• 裁判要旨：双方虽有关于不得调整违约金的约定，但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。原判基于天力公司的合同履行行为也存在一定瑕疵，从平衡双方当事人利益的角度考虑，对违约金予以调整适用法律并无不当。

司法实践中，对于当事人主张调整违约金的，人民法院根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡后，以酌定调整违约金为原则，以不调整为例外。

违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、诚信履约。经过双方自愿平等协商达成的合同中约定的违约金，人民法院一般不予主动调整，这就要求交易双方在签订合同伊始做好谈判和风险防范工作，根据工程总价款、合同履行后的收益、履行过程中己方风险严格进行风险把控。

（一）发包人处理承包人违约金条款的关注要点

1.签订合同时，全面积极设定具体承包人违约金条款。

2.在合同中设定承包人放弃调减违约金请求权的条款，增加承包人违约金条款的约束力。该约定在部分案件中得到了人民法院认可。但需要提示的是，关于预先放弃违约金调整的约定，以不违反公平原则为限，若按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡的，人民法院仍可依据相关法律规定对违约金进行调整。

3.合同履行过程中，应注意收集承包人履行不当的证据以及因承包人违约行为而给发包人造成的损失证据。损失不仅包括实际发生的损失，也包括可得利益损失。

4.仲裁或诉讼过程中，发包人结合自身遭受的实际损失及自身存在的过错等因素，可事先综合衡量其要求对方承担的违约金是否过高或过低：如认为违约金过高的，可根据诉讼策略坚持按约定主张违约金，或基本诉讼成本收益考虑选择主动适酌情调减违约金；如认为违约金低于实际损失的，应请求调高违约金，按实际损失主张赔偿金额。

（二）承包人处理承包人违约金条款的关注要点

1.签订合同时，约定“赔偿损失”来代替约定具体违约金，增加发包人诉讼成本及损失举证难度，如必须约定违约金，则可要求适用对等原则，约定相同比例或金额的违约金，以均衡双方的责任。

2. 设定责任限制条款，将违约金条款所导致的赔偿责任予以限制。

3. 仲裁或诉讼过程中，主张约定的违约金过高请求仲裁机构或人民法院予以适当减少。